行政诉讼中专利代理人诉讼代理相关问题的分析

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原标题：行政诉讼中专利代理人诉讼代理相关问题的分析

序言

2015年5月1日起，，在此之后，行政案件的数量明显出现上涨趋势。与此同时，专利是知识产权中重要的组成部分，随着国家对知识产权的尊重和重视，专利行政案件也出现了进一步的增加的趋势。本文从行政诉讼中专利代理人的诉讼代理人的诉讼代理问题谈起，将目前的现状和存在的问题做出分析，并对行政诉讼代理市场的规范提出相应的建议。

一、背景的梳理

(一)法律及相关规定的演变

新行政诉讼法第三十一条做出规定：“当事人、法定代理人，可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。，将新行政诉讼法第三十一条与原行政诉讼法第二十九条比较，可以看出，新法对公民代理进一步从严控制。

而在2012年修正的民事诉讼法于2013年1月1日实施前，为了落实新民事诉讼法关于诉讼代理人的规定，2012年12月24日，;全国常务委员会关于修改<;的决定>有关问题的通知》(法[2012]317号，以下简称知识产权审判落实民诉有关问题的通知)，通知明确了两种专利代理人担任诉讼代理人的方式：，二是由专利代理人协会进行名单推荐。自此规定开始执行，一直到新行政诉讼法的实施，因原行政诉讼法对诉讼代理部分有专门相应的规定，即在新行政诉讼法实施之前，如果专利代理人作为诉讼代理人出庭，，，而完全不必参照已经修改的民事诉讼法的相关规定。

，该解释第八十七条对民事诉讼法第五十八条中有关社会团体推荐公民担任诉讼代理人作出了进一步规定，且明确了专利代理人经专利代理人协会推荐，可以在专利纠纷案件中担任诉讼代理人。

2015年5月1日，新行政诉讼法实施，如前所述，新法第三十一条与民事诉讼法第五十八条的规定完全相同，;;若干问题的解释》并未对诉讼代理人方面有相应规定。

新行政诉讼法实施之后，，，，却在公开渠道查询不到）。所以，对于这个批复的信息量，只有最高院网站对此批复的一则新闻中的只言片语，这则新闻中是这样描述的：“经中华全国专利代理人协会推荐的专利代理人，可以接受当事人委托，在专利行政诉讼案件中担任诉讼代理人”。

亦是在上述这则新闻中，报道称，2016年3月初，，调整了专利代理人代理专利诉讼的身份确认方式，即：由专利代理人协会自行审查考核代理人资格，并对外公布，同时定期更新代理人名单，。

(二)背景小结

自2012年底到2016年初，三年的时间里，最高院针对诉讼代理人和专利代理人的诉讼代理的问题做出了数个相关规定，对这些规定，不少法律人士至今仍存有异议，而针对专利代理人的诉讼代理资格确认的方式问题，最高院的态度也出现过反复。笔者认为，之所以出现这种状况，原因可能是复杂的，但究其根本是对诉讼代理人的相关规定理解不一所导致。

二、问题的提出、分析及结论

(一)问题的提出

根据以上法律规定的演变以及现行的司法实践，就行政诉讼中专利代理人的诉讼代理资格，其法律依据只有行政诉讼法第三十一条、最高院法（2015）243号批复（查询不到全文）以及最高院2016年初对专利代理人担任诉讼代理人的通知（查询不到全文）这三个法律文件。本文提出以下问题并进行分析：第一，应当如何理解相关规定；第二，对该问题行政诉讼是否能够直接适用民事诉讼法的相关规定。

1.对行政诉讼法第三十一条第二款第三项的正确理解

行政诉讼中专利代理人能否作为诉讼代理人，主要涉及到对行政诉讼法第三十一条第二款第三项的理解问题，即“（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”要理解此句法条，无非要对标点中顿号和“以及”做出正确的理解。

，顿号的定义是“句内点号的一种，表示语段中并列词语之间或某些序次语之后的停顿”。此项中的“社区”“单位”和“有关社会团体”显然是三个并列词语。而“以及”是作为连词，是用来连接并列的词、词组或短句，根据汉语言的语法规则，一系列并列词语最后的两个词语之间不用顿号，而用“及”“以及”进行连接。所以，此处“以及”连接的显然是“有关社会团体”这个词组。因为此条规定的是公民代理问题，故“以及”后面不可能连接的是“有关社会团体推荐的公民”，否则“以及”前面“社区”和“单位”将可以成为诉讼代理人，这明显不符合逻辑；当然，“以及”后面也不可能连接的是“有关社会团体推荐”这个主谓词组，否则法条中此项将被理解成“社区”“单位”的公民和“有关社会团体推荐”的公民，这又明显扩大了“社区”“单位”中可以成为诉讼代理人的公民，如果照此理解，与原行政诉讼法第二十九条“所在单位推荐的人”对比，反而新法进一步扩大了公民代理的范围，这样理解亦不符合逻辑，同时也有悖于行政诉讼法修正时对公民代理做限制的立法本意。所以，此条此项中顿号和“以及”连接的是“社区”“单位”和“有关社会团体”三个并列词语。

既然这顿号和“以及”是作为连接并列词语使用，所以“社区”“单位”和“有关社会团体”三个词语属于同一地位和属性，不可能单独拎出来做解，故句首的“当事人所在”这个定语，是修饰“社区”“单位”和“有关社会团体”三个词语的。有人理解为“当事人所在”仅是修饰“社区”和“单位”，但如果这样理解，这将改写顿号和“以及”的汉语语法规则，割裂上述三个词语的并列地位，此处“以及”是代替了后两个词语之间的顿号，如果修饰不到“以及”之后的并列词语，为何却能修饰到第二个并列词语？既然能修饰到第二个并列词语，为何又修饰不到第三个并列词语？汉语言中，除非明确表述及说明，则为首的定语是修饰后面各个并列名词性词语的。如果要表达“当事人所在”仅是修饰“社区”和“单位”的意思，则表达语句应当是“当事人所在社区、单位推荐以及有关社会团体推荐的公民”，而不可能是现行的法条表述。而且，之所以将上述三个并列实体放在法条中的一项，亦是考虑到三个实体都与当事人有某种密切的人身依属关系，这更表明“有关社会团体”必须是当事人所在的社会团体，而不能是与当事人无任何关系的社会团体。

以上是从法律的文义解释角度进行分析，而从体系解释角度，上述理解，，我们先暂且不谈），该条第一款对的民事诉讼法第五十八条（与行政诉讼法第三十一条条文一致）中的“有关社会团体推荐公民担任诉讼代理人”做出进一步解释，其第一款第（二）项要求：“被代理人属于该社会团体的成员，或者当事人一方住所地位于该社会团体的活动地域”。当然，该司法解释第八十七条所存在其他的争议、问题、分析，以及民诉法解释第八十七条是否可以适用于行政诉讼，将在下面展开。

鉴于上述对行政诉讼法第三十一条的分析，可得出下列结论：如果专利代理人同时又是律师或基层法律服务工作者，其可以律师或基层法律服务工作者的身份作为诉讼代理人；如果专利代理人是当事人的近亲属或者工作人员，则其亦可以其近亲属或工作人员的身份作为诉讼代理人；除此之外，专利代理人若作为诉讼代理人，则必须由当事人所在的社区、单位或者当事人所在的有关社会团体推荐才可以。

2.民诉法解释第八十七条存在的问题及分析

因为最高院法（2015）243号批复、最高院2016年初对专利代理人担任诉讼代理人的通知这两个文件均查询不到全文，只能从新闻中得到一些只言片语，且在司法实践中，，所以，正确理解民诉法解释第八十七条将对我们会有不少帮助。

民诉法解释第八十七条第一款说明了如果社会团体推荐的公民作为当事人的诉讼代理人，则当事人必须在该社会团体，同时，该社会团体必须是“有关社会团体”，现实中，有的当事人可能是若干个社会团体的成员，之所以规定“有关”，是说明该社会团体要与所代理的事务有关，即解释该条中第一款第（三）项规定“代理事务属于该社会团体章程载明的业务范围”，就是对“有关”做出的规定。

而民事诉讼法解释第八十七条第二款作出了“专利代理人经中华全国专利代理人协会推荐，可以在专利纠纷案件中担任诉讼代理人”的规定。笔者认为此款之规定有很多问题：

(1)民诉法解释第八十七条第二款的正确理解

对此款从文义上有两种理解：一种是只要协会推荐，不需要再遵从第八十七条第一款的限制，专利代理人可以直接担任诉讼代理人；而另一种理解是，此款只是一句一般性陈述，只是说“可以”，而究竟“能不能”在个案中担任诉讼代理人，将仍受到八十七条第一款四个条件的约束。

如果对此款作第一种理解，则民诉法解释此条此款，从文义上已经远远超乎了民事诉讼法第五十八条第二款第（三）项文义的范围，即专利代理人担任诉讼代理人的，可以不遵守当事人所在有关社会团体推荐的公民之规定[7]，若从此理解，将掷该民诉法解释于违法的境地，最高院对民诉法第五十八条的解释将远远超出了在审判工作中具体应用法律解释的权力，亦将中华全国专利代理人协会架在了其他有关社会团体之上，形成了诉讼权利的不平等，相当于在根本诉讼法律制度上，单独创设了一个具有特权的社会团体及成员。

如果对此款作第二种理解，是可以解释通的，而且这种理解是在合宪合法的框架内，符合法治的基本精神，符合民事诉讼法五十八条之文义，亦不会掷民诉法解释于违法的境地。中华全国专利代理人协会是依法成立的社会团体，在专利诉讼纠纷中，是五十八条及民诉法解释第八十七条第一款所述的“有关社会团体”，只要符合规定（即第一款四个条件），其像其他社会团体一样，当然可以推荐作为专利代理人的公民作为诉讼代理人。

(2)民诉法解释第八十七条第二款存在的意义

此款是国家对知识产权特别是专利领域的重视，是对是国家对知识产权保护的一种法律上的表达。根据中华全国专利代理人协会章程第六条的“本会业务范围”，并没有专利类诉讼代理的事务。也就是说，依照民诉法解释，在民事诉讼的专利纠纷中，专利代理人若可以作为诉讼代理人，则要满足以下条件：①被代理人属于中华全国专利代理人协会的会员，或者其住所地位于中华全国专利代理人协会的活动地域；②所代理的事务属于中华全国专利代理人协会章程中所载明的业务范围；③该专利代理人必须同时又是中华全国专利代理人协会的负责人或者与协会有合法劳动人事关系的工作人员。所以，我们可以看出，在中华全国专利代理人协会没有改变其章程之前，专利代理人是不能作为民事诉讼的诉讼代理人出庭的。打一个比喻：第八十七条第二款只是明确了专利代理人具有类似的“诉讼权利能力”，但在专利代理人协会没有此项诉讼代理的业务之前，专利代理人并不具备“诉讼行为能力”，法律可以保证你有这个权利，但你必须有这个行为能力去实现。

(3)目前实践中的做法及分析

在2015年民诉法解释实施之前，为了落实2013年1月1日实施的新民事诉讼法关于诉讼代理人的规定，2012年12月24日，;全国常务委员会关于修改<;的决定>有关问题的通知》(以下简称知识产权审判落实民诉有关问题的通知)，该通知“跨界”划分了两种专利代理人担任诉讼代理人的方式：，二是由专利代理人协会进行“名单推荐”。但此文件只是一个司法性文件，并不是司法解释，且在新民诉法解释实施之前适用，不应延续适用到民诉法解释实施之后，所限定的条件，当然需要以新法即民诉法解释为准。

但在2015年民事诉讼法解释之后一段时间，，，只要提供专利代理人协会出具的推荐函，即准许专利代理人在具体案件中担任民事诉讼代理人，名单内的专利代理人在具体案件中担任诉讼代理人无需再履行个别推荐手续。

而且，最高院并没有因为新的民诉讼法解释出台而终止脚步，在2016年初又发布了专利代理人担任诉讼代理人的通知这个文件（全文查询不到），从新闻内容来看，其只是对诉讼代理人“名单推荐”方式进行了调整，也就是说，到目前为止，专利代理人仍存在“个别推荐”与“名单推荐”两种方式，，改为了由中华全国专利代理人协会自行审核并公布。从由最高院最终审定专利代理人的名单，到现在最高院把审核及公布名单的“权力”交给中华全国专利代理人协会，，表明最高院似乎意识到了之前做法有所不妥，进而不再承担“审核”的职责。而在现行实际操作中，就“名单推荐”这一方式而言，只要中华全国专利代理人协会自行通过并公布了有某个专利代理人的名单，，即可承认该专利代理人具有诉讼代理人的资格；而对于“个别推荐”的方式，则需提交推荐函及专利代理人资格等材料，但无论哪种方式，作为中华全国专利代理人协会可以不遵从民诉法第八十七条第一款的四个条件，可见在现实操作中，这是一笔糊涂账。

3.民诉法解释第八十七条是否能适用于行政诉讼

;;若干问题的解释》(法释[2000]8号）第九十七条行政诉讼是可以适用或者参照民事诉讼的有关规定。

对比行政诉讼法第一百零一条所列举的适用内容，则诉讼代理人的规定唯一能够接近的就是“开庭审理”，但关于诉讼代理人的规定是否就是“开庭审理”呢？答案是否定的。按照行政诉讼法，诉讼代理人这部分规定属于该法第四章“诉讼参加人”，且“起诉和受理”与“审理和判决”分别属于第六章、第七章，故“开庭审理”无法涵，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，。

盖诉讼代理人的规定，而民事诉讼法第一编第五章中规定的是“诉讼参加人”，而“开庭审理”则规定在第二编的“审判程序”的第十二~十八章中，亦是互不搭边。故此，在行政诉讼中针对诉讼代理人的制度，行政诉讼法第一百零一条无法适用。

;;若干问题的解释》(法释[2000]８号）第九十七条的规定，其是否“可以参照民事诉讼的有关规定”，则必须具体问题具体分析：行政诉讼是的诉讼，不同于普通的民事诉讼，全国专利代理人协会通过“个别推荐”的公民作为诉讼代理人不说（因“个别推荐”中的被推荐人极有可能属于国家知识产权局内从事相关职务的人），单就“名单推荐”这一形式来说，该专利代理人（即被推荐的诉讼代理人）作为中华全国专利代理人协会的成员，一方面办理着目前自己所认为的属于协会章程所规定的“业务”（专利诉讼代理），一方面要受国家知识产权局的业务指导，另一方面又对国家知识产权局在涉及业务领域所作出的处理决定不满而对簿公堂，这里面有极大的利益冲突和逻辑上的扭曲，如此大的利益冲突，决定了不能在行政诉讼中对此问题“参照民事诉讼的有关规定”。

，因为全文查询不到，所涉新闻描述是：“经中华全国专利代理人协会推荐的专利代理人，可以接受当事人委托，在专利行政诉讼案件中担任诉讼代理人”，可以看出，此批复做法极有可能作出了参照民事诉讼中专利代理人担任诉讼代理人的规定。同样基于上述行政诉讼的特殊性以及重大利益冲突的理由，笔者认为，如果在行政诉讼中允许专利代理人担任诉讼代理人，且适用民事诉讼中“个别推荐”及“名单推荐”的方式，则此批复做出如此安排极不妥当。

(二)行政诉讼中关于专利代理人担任诉讼代理人的结论

鉴于以上分析，只能依照行政诉讼法第三十一条第二款第三项来判断，不能适用或参照民事诉讼法关于专利代理人担任诉讼代理人的相关规定，“名单推荐”不能适用于行政诉讼。如果专利纠纷个案进行公民代理，且只能适用与其他“有关社会团体”一致的标准。具体的行政案件中，法庭如果审核专利代理人担任诉讼代理人相应的手续，则手续必须同时具备以下条件：有中华全国专利代理人协会的针对具体案件、具体专利代理人的推荐函；代理人具有专利代理人资格；被代理人属于中华全国专利代理人协会的成员；同时代理人与行政案件的被告不能存在利益冲突。只有符合这些条件，专利代理人才能在具体案件中担任诉讼代理人。

三、行政诉讼代理市场的规范

(一)律师代理专利行政诉讼的必要性分析

在我国，，最终并没有完全实行强制律师代理制度，而是辅以公民代理制度。2015年5月1日，新修正的行政诉讼法亦没有完全强制实行律师代理制度，仍保留了公民代理制度，但对公民代理作出了进一步的限缩。

基于社会专业分工必要，基于保证诉讼顺利正常的进行的需要，以及基于对诉讼代理人职业道德伦理的管控的需要，职业诉讼代理人也即律师代理成为几乎所有法治国家的标配，几乎所有国家都对诉讼代理设置门槛。法律之所以设立律师诉讼代理制度，其原因并非是委托人没有诉讼行为能力，而是其欠缺法律、诉讼知识和经验，专利领域内的知识并不能代替法律、诉讼知识和经验，如其认为其具备相应的法律、诉讼知识和经验，则应遵循正常的司法考试渠道取得司法职业及执业资格，方可进行诉讼之代理，而不应在“公民代理”这一日渐式微的角落里寻找“新大陆”。

需要特别说明的是，诉讼代理本身是一项社会分工，法律可以承载着技术领域内的专业分工，但技术领域内的专业分工却难以承载法律，故各专业领域内所涉及的法律诉讼，如果当事人需要代理诉讼，则原则必须由律师进行代理，除非符合公民代理的相关条件。但目前无论是在法律制定还是实践中，针对专利纠纷诉讼代理，都存在着错误的认识：是因为诉讼涉及专利技术，所以诉讼应当以通晓专利的人员进行代理为主，而不是应当以熟谙法律、诉讼的人进行代理为主，这样就本末倒置了，否则，一系列的“专业性协会”都可以仿此行事，这将又使得统一起来的诉讼代理制度四分五裂。诚然，专利具有相当的专业性，但专利纠纷的诉讼其主要的属性仍然是诉讼，而不是专利。专业性的问题解决完全可以交给市场竞争来解决，即由律师事务所或者律师本人自行进行专业性的学习，并在法律服务市场中自行检验、淘汰专业性法律能力不强的律师事务所或律师。同时，如果在诉讼中存在专业问题的争议，，就专业问题提出意见供合议庭参考，这样就理顺了诉讼代理人制度中各个主体的基本关系，也激发了法律服务市场的活力，加快加深了法律服务市场的专业化分工。而且，在专利诉讼领域，几乎所有国家或地区就专利诉讼仅限律师代理，而对于专利申请类及相关非诉讼代理事务则可以由专利代理人来完成。

(二)目前行政诉讼代理市场的混乱现状

根据行政诉讼法第三十一条，如果专利代理人经中华全国专利代理人协会推荐，经当事人委托，担任诉讼代理人，则此种代理应当是公民代理。：“未经司法行政机关批准的公民个人与他人签订的有偿法律服务合同，；但对于受托人为提供服务实际发生的差旅等合法费用，。”司法实践中，关于公民诉讼代理合同的纠纷，，所以，专利代理人担任行政诉讼代理人是不可以收取报酬的。

所以出现了一个逻辑怪圈：中华全国专利代理人协会认为专利纠纷诉讼代理是其一项业务范围，既然是一项业务，这当然是一个服务市场，既然是一个服务市场，却不以专利事务所的名义接受当事人的委托，反而由专利事务所雇佣的专利代理人进行公民代理，不收取报酬，免费提供法律诉讼服务，这与《专利代理条例》第十七条不符，亦与正常的逻辑不符，更与市场经济规律不符。往深层次考虑，这种做法的效果是萎缩了律师行业中的专利诉讼代理市场，对律师行业的专利诉讼代理市场形成冲击，对律师行业的专利诉讼代理市场构成了极不正常的不正当竞争。

如果专利纠纷诉讼代理不是中华全国专利代理人协会的一项业务范围（毕竟无论是《专利代理条例》亦或是中华全国专利代理人协会章程均不包含专利纠纷诉讼代理是专利代理人所代理的业务），则在专利纠纷行政诉讼代理市场，存在大量专利代理人以专利代理机构为依托，接受代理大量专利行政纠纷诉讼代理，且不依照行政诉讼法第三十一条的规定，。

(三)律师、专利代理人双身份人代理行政诉讼的问题

根据《专利代理条例》的规定，律师事务所可以通过申请而成为专利代理机构，即某些律师事务所的律师同时具备专利代理人的身份，实践中，当事人对此两种身份的人委托其担任行政诉讼代理人，有律师以公民代理的身份参加行政诉讼，担任行政诉讼代理人。笔者认为这是不当的：，律师承办业务，应当由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，既然此种双重身份的人具有律师身份，以律师事务所作为执业机构，受律师协会及司法机关的管理，所代理的诉讼事务又属于律师所承办业务，当然应当由律师事务所统一接受当事人的委托，与当事人签订委托合同，而不能通过公民代理的方式担任诉讼代理人。

所以，如果既有律师身份，又有专利代理人身份，则应当以律师事务所的名义接受委托，并指派该律师担任诉讼代理人，而不能直接适用专利代理人的身份来进行公民代理。否则，具备此两种身份的人将违反律师执业的相关法律法规，亦造成了行政诉讼代理市场的混乱。

(四)对行政诉讼代理市场规范的几点建议

笔者认为，对于目前专利纠纷领域的行政诉讼代理市场存在相当的不规范和混乱，究其根本，主要有下列三个原因：1.有关部门法治观念落后，部门利益藩篱尚未打破；2.行政诉讼法执行不到位，相关法律条款不细化；3.司法解释任意性与超越权限所造成。针对上述三个原因，笔者提出对专利纠纷领域的行政诉讼代理市场提出如下几点建议：

1.专利行政诉讼代理市场需要进一步完善统一

市场经济是法治经济，法治观念的落后、部门利益藩篱依旧将阻碍专利行政诉讼代理市场的完善，相关部门与中华全国专利代理人协会千丝万缕的联系也决定着由专利代理人代理与此相关部门为被告的行政诉讼，将出现逻辑上的悖论和利益冲突，这也必将对该行政诉讼代理市场造成混乱和破坏，进而影响专利知识产权在我国的发展。在各种部门利益藩篱逐渐被打破的今天，专利行政诉讼代理领域应当有所动作，即应当对专利代理人担任诉讼代理人的情况进一步限缩控制，加强对专利代理人公民代理的手续做进一步严格规定并严格审核，逐步建立起在专利行政诉讼代理领域以强制律师代理的制度。

2.加强行政诉讼法的执行力度，细化相关条款

如本文前述，鉴于行政诉讼的特殊性，及相关部门与专利代理人协会的关系，不宜将民诉法及相关解释对专利代理人担任诉讼代理人的相关规定适用于行政诉讼。同时在专利行政诉讼代理领域尚未建立起强制律师代理的制度之前，应当严格依照行政诉讼法第三十一条的规定，对专利代理人的公民代理从严把握，律师协会、司法行政机关应当进一步担当起律师权益维护以及对专利领域的非法代理进行管理的职责。

3.对司法解释以及类司法解释性文件进行法律监督

要进一步明确司法解释仅仅是对“审判工作”的解释，对现存或者后续超出立法权限范围的司法解释，对破坏法律实施的类司法解释性文件进行提出修改或废除的法律监督，进一步完善对司法解释及类司法解释性文件监督的制度，以保证权力的制衡。

本文结语

综上所述，我们从现行的专利诉讼代理制度的文字上，，同时，作为非营利社会团体的中华全国专利代理人协会，其推荐的专利代理人也应当是以非营利的方式作为公民代理专利诉讼（包括民事、行政诉讼）。这个“让马儿跑又让马儿不吃草”故事的背后，实际上是有人在喂马儿吃饲料，可又是谁来为饲料买单呢？是中华全国专利代理人协会吗？不是；是政府财政拨款吗？也不是。现实只能是由专利纠纷的当事人支付给专利代理机构或者直接支付给专利代理人以金钱，但这合乎法律吗？或许，本文可能只是告诉了大家：《皇帝的新衣》故事中的皇帝是没有穿衣服的。法律服务市场应当规范，不能老是李鬼冲撞李逵。我们行政法专业委员会应该对此有所作为。

来源：中国律师网

作者：王才亮 单磊

编辑：IPRdaily 赵珍

审核：IPRdaily纵横君

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