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作者：李春伟 江涛 黄淳
来源：本文节选自《民间借贷案件裁判要点与观点》（《裁判要点与观点丛书》系列）法律出版社2016年6月出版
转自：尚格法律人
在诉讼中，借款保证合同债权人的主张实际上变更了原主债务的范围，且得到主债务人的自认，但是这种自认没有得到保证人的书面同意，保证人不再承担保证责任。
【基本案情】
2013年2月7日，范某某向陈某出具借条一张，载明“范某某借到陈某人民币捌拾柒万元整，定于2014年2月底归还完”，范某某在借款人处签名捺印，游某某在担保人处签名捺印。范某某出具借条后，陈某一直没有向范某某给付该笔款项。2013年6月1日，范某某向陈某出具了一份“无力偿还借款情况说明”，载明：“2013年2月7日向陈某借款人民币捌拾柒万元整，定于2014年2月底归还完，现经济收入恶化无力偿还。情况属实。”故陈某起诉要求范某某归还借款87万元，游某某承担连带清偿责任。
从2012年3月16日至9月27日，陈某曾先后10次向范某某雇请的驾驶员周某某银行账户存入现金共计194万元。陈某陈述87万元借款就是2012年其向周某某账户存入的款项的一部分，范某某对此亦予以认可。游某某对陈某和范某某的陈述均不予认可。
重庆市博望建筑工程有限公司承包了永川中学新校区项目建设工程，游某某系该项目的项目经理，重庆环艺建筑劳务有限公司分包了该工程的劳务工程项目。2012年2月12日，重庆环艺建筑劳务有限公司向重庆市博望建筑工程有限公司出具委托书，委托陈某作为该项目劳务分包的负责人办理相关事宜。陈某与范某某系朋友关系，由于陈某并无建筑劳务工程项目管理经验，故陈某与具有该方面经验的范某某合伙经营管理，并委托范某某代理陈某全权负责本次工程，代理内容包括代为验收、收款、付款等。
范某某与其妻子于2012年12月6日登记离婚，双方在离婚协议书中约定，夫妻共同财产中的两套住房均归女方所有，两笔债权由女方负责收回并归女方所有；债务全部由男方负责偿还。离婚后4天内男方付给女方6万元整。
【结论】
，借款人偿还借款、并由担保人承担担保责任的前提应当是存在真实的债权债务关系，本案范某某向陈某出具借条后，陈某未实际向范某某给付款项，该笔借款并未实际发生。判决：驳回原告陈某的诉讼请求。
陈某不服，提起上诉。，依据涉案借据、付款依据以及双方的自认，范某某与陈某之间已形成借款合同关系。根据约定，保证人对向后的给付款所产生的债务进行担保，但因本债务发生在担保之前，保证人不承担担保责任。判决：撤销一审判决；范某某归还陈某借款87万元；驳回陈某的其他诉讼请求。
陈某仍不服，申请再审。再审裁定：驳回陈某的再审申请。
双方当事人对被担保的87万元主债权存有争议，保证人与债权人对所担保的主债权意思表示不一致，因债务人范某某出具借条时并未明确借款已于之前形成，且债权人陈某未能提供充分证据证明游某某在借条上作出保证意思表示时已经知晓该借款已在之前形成及游某某系对此前形成借款的担保，，游某某对本案87万元的借款不承担保证责任并无不当。
【法官分析】
本案是借款保证合同纠纷案，涉及主合同（借款合同）和从合同（保证合同）的法律效力以及主从合同的效力关系问题，其中借款合同涉及的是出借人（债权人）和借款人（主债务人）之间的法律关系，而保证合同则涉及出借人和保证人之间的关系。本案的争议焦点有两个：一是2013年的借款保证合同是否有效；二是范某某对陈某主张借款合同标的系在先支付的借款的自认对游某某保证责任的影响。
1.合同自由与正义是审查合同效力的基础
意思自治是整个私法体系的基石，最能体现公民的人性尊严与人格自由发展。合同是现代社会人类相互交流、财物流通、劳务互换的主要方式，公民难以脱离合同行为而生活；合同自由是意思自治的主要表现形式，是《合同法》最为重要的价值理念和基本原则。合同自由是指当事人具有自由交易能力和行为自由，并对与合同有关的事项享有完全的意思表示自由。除非涉及第三方利益或有违法律强制性规定，合同当事人可以通过合意约定双方的权利义务，也可以事后通过合意修改合同内容。
但是，现代社会对权利的平等保护和对实质正义的追求更为迫切。一方面，在现代市场交易中，交易主体的多样性与交易能力差别性、交易关联信息的复杂性、主体对信息掌控不对称性等多方面的原因，导致交易实践中，尤其是某些特定行业或领域，一方滥用交易优势而导致交易结果不正义的情形时有发生，造成当事人事实上的不平等和合同结果的不正义。另一方面，当交易涉及第三人利益或法律强制保护的利益时，当事人的合同自由也必须受到限制，以便实现社会正义。因此，现代契约精神坚持权利本位主义，促进社会诚信机制的确立，对违反诚实信用原则或其他强制性规定的合同行为予以干预，以便实现合同自由与正义的平衡。
在本案中，三个当事人均为完全行为能力人，具备自由交易的能力，其行为和意思表示没有受到外来不正当干预，所处分的都是自己的私权利，因此，他们的合同自由应当受到尊重。尤其是本案所涉及的是民间借贷关系，出借人与借款人是朋友与合伙关系，相互之间比较了解，交易标的、交易信息较为简单，交易能力、交易地位大体相当，其缔约的自由和改变合同内容的自由，因没有违反法律强制性规定，也不涉及第三方利益，更不存在显失公平的情况，公权力不宜介入。
但是，该借款合同的附随合同--保证合同情形则大有不同。保证人以履行义务为主，没有明显的对价给付，承担更大的交易风险；保证人与出借人、借款人仅是一种临时的合同关系，对他们并不熟知；出借人掌握着借款合同当事人之间的资金转移和合同内容变更的重要信息，保证人对此难以掌控；借款人在向出借人出具借据后，通过离婚将主要财产和债权分给对方，自己分得主要债务，借款人明显有逃避债务履行义务的目的；债权人、债务人对主债务范围的擅自变更与自认，增加了保证人的责任和风险。对于上述有违诚实信用原则的行为，，必须对合同正义予以充分考量，重点对不能获得对价给付的保证人的利益予以严格保护。
2.借款合同当事人对主债务自认的法律后果
首先，2013年游某某在借据上署名时的借款保证合同有效。合同有效的前提是当事人意思表示一致。当时的借款保证合同有效，且其借款是指向后的给付款，保证人对基于向后支付的借款形成的主债务进行担保。本案的借款合同是民间借贷合同，完全属于私权利自我处分的范畴，因此，作为具有自由交易能力和行为自由的陈某和范某某，他们对与合同有关的事项享有完全的意思表示自由，只要双方就借款合同主要内容作出形成合意，且没有违反强制性规定，该借款合同成立即有效。至于该借款合同的标的，范某某、游某某均陈述，因临近春节，其借款主要是为了救急给工人发工资。根据常理，救急借款应当发生在出具借据当时或之后，而非几个月前。范某某的《情况说明》也载明"2013年2月7日向陈某借款……"并且范某某又有明显规避债务履行义务的行为，陈某与范某某系朋友、合伙关系，在已知范某某上述行为后并没有积极主张抗辩权，与保证人相比，陈某与范某某有转嫁责任风险之嫌。
因此，保证人关于2013年与借款人当时约定的担保主债务系借据出具后陈某承诺准备支付款项所形成的债务这一辩称，更为可信。当时出借人、借款人以及保证人都在场，而保证合同是以借款合同所约定的资金给付所形成的债务为标的，因此可以推知，2013年借款合同双方当事人在当时所约定的借款实际上就是向后的资金给付；当时保证合同当事人约定的是：保证人对基于借款合同约定的向后资金给付所形成的主债务予以担保。
其次，诉讼期间陈某与范某某改变主债务范围的自认仅对他们双方具有约束力，对保证人不具法律效力。根据《民事诉讼证据规定》，诉讼中的当事人对他方当事人的主张予以自认，亦系对自己私权利的自由处分，这种自认同样是当事人自由，如果没有损及他人或法律强制保护的权益，应当视为有效。在诉讼中，陈某主张借款保证合同所指的借款是指在先支付借款，范某某予以承认，这相当于两人合意变更了原来的合同标的，把约定的借款由向后支付的借款变更为在先支付的借款。对于借款合同而言，由于这种变更仅涉及他们双方的权利义务变化，并不涉及他人利益和法律强制性规定，变更后借款合同同样有效。但是，对于保证合同而言，由于借款合同标的的变更直接导致保证合同标的这一关键内容的变更和保证人权利义务的变化，只有经过与保证人游某某达成合意或经后者追认的情况下，变更后的保证合同继续有效，否则，这种变更对游某某不发生法律效力。
3.借款合同标的变更后，保证人不再承担保证责任
首先，标的变更前借款合同未生效，保证义务并未开始。保证义务是从义务，从属于主债务履行义务。只有主债务已经形成，且主债务履行义务已开始，保证义务才随之开始。本案中，2013年保证人游某某在借据署名时，借款合同标的是向后支付的借款，但该借款没有实际支付，主债务没有形成，主债务履行义务也没有开始，保证义务同样也没开始，游某某也就没有承担保证责任的基础。其次，借款合同标的变更没有得到游某某的认可，游某某不再承担保证责任。虽然借款合同是主合同，保证合同是从合同，但是，借款合同当事人是陈某和范某某，保证合同当事人是陈某和游某某，保证人游某某不是主合同的当事人，而主合同的主要内容发生变更直接导致了保证合同核心内容的变更以及保证人的权利义务发生重大变化，直接加重了保证人的保证责任和风险，按照《担保法》第24条的规定，该变更没有得到游某某的书面同意或事后书面追人，视为保证合同自动解除，游某某不再承担担保责任。
【法律法规链接】
、第13条、第74条
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