![]()
「霍超LEGAL」由@霍超 出品，每天仅甄选一篇高品质图文，与您分享有价值的资讯。首发投稿寄：huochaolegal@163.com。
![]()
导读：公证债权文书强制执行制度是我国《民事诉讼法》和《公证法》规定的一项重要法律制度。由于公证债权文书无需经历漫长的诉讼、仲裁程序，，可以较为快速、便利地实现债权，因此该方式深受金融机构的青睐。
然而，、展期协议的效力、如何核实债务履行情况、、、是否可诉等问题存在许多争议，且实践中存在许多不同做法。结合我们代理的信托公司、金融租赁公司、担保公司等金融机构的多起案件以及对相关问题的研究，我们认为公证债权文书强制执行存在以下问题，金融机构作为债权人应予以重视。
一、公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围——担保合同可否办理强制执行公证
关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围，、“《联合通知》”）第2条进行了规定：（1）借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同；（2）赊欠货物的债权文书；（3）各种借据、欠单；（4）还款（物）协议；（5）以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议；（6）符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。
《联合通知》对于担保合同可否办理强制执行公证未明确规定。2008年中国公证协会颁布的《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》（以下简称“《公证协会意见》”）第二条规定，涉及第三人担保的债权文书，担保人（包括保证人、抵押人、出质人、反担保人）承诺愿意接受强制执行的，担保人应当向公证机构提出申请。同时，2014）执他字第36号）中明确指出，现行法律、司法解释并未对公证债权文书所附担保协议的强制执行作出限制性规定，公证机构可以对附有担保协议债权文书的真实性与合法性予以证明，并赋予强制执行效力。该批复还明确了《股权收益权转让及回购合同》、《股权质押合同》、《抵押合同》、《保证合同》等合同可以办理强制执行公证。
在我们代理的多起案件中，、抵押等担保合同的公证债权文书可被赋予强制执行效力。由于股权收益权转让及回购、股权质押等在信托产品中比较常见，上述合同可办理强制执行公证化解了信托公司在采取公证强制执行方式实现债权时存在的困境，提高了信托公司对不良贷款的清收效率。
二、在债务人出现合同约定的重大违约情况下，债权人对未到期债务能否申请执行证书
金融机构作为债权人与债务人一般在合同中约定金融机构一次性发放借款，债务人分几期甚至几十期偿还借款本金及利息，如果债务人出现合同约定的重大违约情况，例如未按期偿还其中的任何一期本金或利息，债权人是否有权宣布全部借款本息提前到期或者解除合同并就未到期债务一并申请执行证书？
根据《联合通知》第四条规定，债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，债权人可以向原公证机关申请执行证书。合同履行过程中，如果债务人出现合同约定的重大违约情况，应属于债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书，金融机构可以依照合同约定向借款人发函通知宣布合同项下全部借款提前到期或解除合同、要求借款人支付借款本金、利息、违约金和其他费用并依据《联合通知》第四条向公证机构申请出具执行证书。在我们代理的某信托公司公证债权文书强制执行案件中，债务人出现了连续两期借款本金及利息未偿还的重大违约情况，金融机构按照合同约定宣布全部借款提前到期并就全部剩余本息向公证机构申请出具执行证书，公证机构经审核后依法出具了执行证书。
但需要注意的是，在金融机构与债务人签订的合同中，对于重大违约情形的约定有时并不统一，或者有的约定并不明确，甚至有的合同还约定了债务人对其他债权人违约（交叉违约）也构成本合同项下重大违约的情形。因此，对于是否属于重大违约，以及债权人是否有权依据约定宣布全部借款本息提前到期或解除合同；，，以确定宣布提前到期或解除合同的依据是否充分，。
三、《展期协议》未办理强制执行公证是否影响公证机构出具执行证书
办理公证债权文书约定的债务履行期限届满时，债务人如不能按期偿还债务，债权人与债务人协商一致后经常会签署《展期协议》将债务履行期限顺延一定时间。然而，《展期协议》由于某些原因往往未办理强制执行公证。对于《展期协议》未办理强制执行公证是否影响公证机构出具执行证书，一种观点认为，《展期协议》并未改变该笔债权具有强制执行力这一事实，不影响公证机构出具执行证书。另一种观点认为，展期协议没有办理强制执行公证，借款展期协议就不再具有强制执行效力，凭借展期协议不能申请公证强制执行证书。[尾注1]。
实践中，有些地方的公证协会对此有明确的规定，例如，重庆市公证协会《关于办理借贷合同公证的指导意见》第十三条规定，合同到期后，当事人对该合同进行展期，但展期合同未经公证的，应不予出具执行证书。在我们代理的多起案件中，我们就该问题咨询了北京多家公证机构，北京的多家公证机构对未办理强制执行公证的《展期协议》持谨慎态度，认为此情况下存在不予出具执行证书的风险。
四、公证机构在办理执行证书时如何向债务人（包括担保人）核实债务履行情况
依据《联合通知》第5条[尾注2]的规定，公证机关向申请人发放公证执行证书，应通知双方当事人核对债务履行情况。《公证协会意见》第九条第一款规定，当事人对债务人（包括担保人）不履行或者不适当履行债务核实方式有约定的，应当按照当事人约定的方式核实。，—关于公证债权文书执行与不予执行若干问题的意见》（以下简称“”）第13条第二项[尾注3]实质上也肯定了公证机构“约定核实制度”的效力，在办理公证过程中，可以在合同中明确核实方式，在出具执行证书过程中，要严格按合同约定的方式履行核实义务后方可出具执行证书。
《公证协会意见》第九条第二款规定，公证机构可以指导当事人就出具执行证书过程中双方当事人的举证责任和对债务人（包括担保人）不履行或者不适当履行债务的核实方式做出约定。债务人（包括担保人）可以约定采用“公证处信函核实”或者“公证处电话（传真）核实”等核实方式。
根据我们代理的案件经验分析，公证债权文书的当事人约定信函方式核实债务人（包括担保人）不履行或者不适当履行债务的事实的较多，而约定电话（传真）方式核实的较少。对于没有约定核实方式的，虽然公证机构依据《公证协会意见》第十三条[尾注4]之规定可以自行决定核实方式，但大多数公证机构为留存书面证据而采取信函（中国邮政特快专递EMS）的形式向债务人（包括担保人）核实不履行或者不适当履行债务的事实。
五、公证机构出具执行证书时债务人（包括担保人）是否必须到场
公证机关在出具执行证书时债务人（包括担保人）是否必须到场，对此存在两种观点。，公证机关在出具执行证书时，必须通知借款人和担保人到场，，否则，认为公证机关未进行审查，应依照《民事诉讼法》之规定，以公证债权文书确有错误，裁定不予执行。，公证机关在出具证书时，应当依据《联合通知》进行审查，但对审查方式没有明确规定，《联合通知》并未规定必须通知借款人和担保人到公证机关，。
[2005]陕执复字第02号报送的《关于西安国际投资有限公司依据公证债权文书申请执行陕西东隆投资有限公司、西部信用担保有限公司、宋胜广借款担保的六起案件的请示报告》的答复中明确写明：《联合通知》第五条相关内容应理解为，公证机关在作出赋予强制执行效力的公证债权文书时，已要求当事人到场接受询问或作出承诺，因此，公证机关在出具执行证书时，只要依照上述联合通知的规定进行审查即可，并未有要求债务人、担保人再次接受询问的明确规定。在我们代理的宁夏高院受理的某信托公司因融资租赁合同纠纷在公证债权文书申请强制执行一案中，。，。
六、
1、如何确定地域管辖
（1
关于公证机构出具执行证书后，，《民事诉讼法》第二百二十四条第二款规定，，。(试行)》第10条第1款规定，公证机关依法赋予强制执行效力的公证债权文书，。根据上述法律和司法解释规定，公证机关依法赋予强制执行效力的公证债权文书，。
因此，，。
（2）如何确定财产所在地
对于公证债权文书强制执行，。实践中，债权人往往以被执行财产所在地为由，。关于如何确定财产所在地，，，被执行的财产为不动产的，该不动产的所在地为被执行的财产所在地。被执行的财产为股权或股份的，该股权或股份的发行公司住所地为被执行的财产所在地。被执行的财产为商标权、专利权、著作权等知识产权的，该知识产权人的住所地为被执行的财产所在地。被执行的财产为动产，其所在地不明确或有争议的，被执行人的住所地为被执行的财产所在地。，。
2、如何确定级别管辖
10条第2款的规定，公证机关依法赋予强制执行效力的公证债权文书案件的级别管辖，。，[尾注5]。
根据我们代理的多起案件，由于金融机构的公证债权文书标的非常大，。，。，。
七、
债权人申请强制执行后，，。对于公证债权文书确有错误或违背社会公共利益的，。，有下列情形之一的，可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误：（一）公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的；（二）被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；（三）公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；（四）公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的。，裁定不予执行。
在申请复议人(被执行人)重庆德艺房地产开发有限公司与申请执行人重庆华信资产管理有限公司、被执行人重庆恒通房地产发展有限公司执行纠纷一案中 [尾注 6]，：，因被执行人提出不予执行抗辩的，应对公证债权文书的内容是否确有错误进行审查，该审查应当包括公证债权文书的程序和实体问题。除非涉及明显违背当事人真实意愿以及损害社会公共利益或第三人利益的问题，执行程序中应将实体审查的对象限定于被赋予强制执行效力的债权文书本身，而不涉及此前的基础法律关系。
根据上述规定和案例，，应全面审查公证债权文书的内容是否确有错误，包括审查程序问题和实体问题，而实体审查的对象原则上应限定于被赋予强制执行效力的公证债权文书本身，而不涉及公证债权文书形成的基础事实。
八、经公证的债权文书是否具有可诉性
关于经过强制执行的公证债权文书是否排除当事人的诉权的问题，2008年12月262008）17号），该批复规定，经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。，。但公证债权文书确有错误，，当事人、。
同时，，当事人请求不予执行仲裁裁决或者公证债权文书的，。公证债权文书被裁定不予执行后，当事人、公证事项的利害关系人可以就债权争议提起诉讼。上述规定明确了办理了强制执行公证的债权文书依法具有强制执行效力，排除了当事人的诉权。。若公证书确有错误，，。
九、金融机构作为债权人办理公证债权文书及申请强制执行时应注意的问题
1、对担保合同一并办理强制执行公证
由于公证债权文书的标的数额较大，金融机构作为债权人为确保债权实现一般都会要求债权人提供担保。法律规定和司法实践已经认可了对担保合同进行强制执行公证的效力，因此如果主债权合同之外还有抵押合同、保证合同等从合同，则应将所有合同一并办理强制执行公证。若其中一个合同未办理强制执行公证，届时便无法一并申请执行。
2、合同约定分期履行但债务人未履行某期还款（息）义务时，金融机构对未到期债务一并申请执行证书应注意的事项
对于合同约定分期履行但债务人未实际履行其中某期还款义务的情形，如果金融机构希望对于未到期的债务一并申请执行证书，公证机构通常要求合同中约定上述违约属于重大违约情形，金融机构有权据此宣布全部贷款本息提前到期或解除合同。此外，公证机构还会要求金融机构应按照合同约定，向债务人、担保人发送了提前解除合同或者宣布全部贷款到期的通知函之后，才能对未到期债务一并申请执行证书。
3、对展期协议在内的补充协议应办理强制执行公证，严格遵守公证办理程序
金融机构和债务人如果对经过强制执行公证的原合同进行展期，应当及时到原公证机构办理强制执行公证，否则可能造成公证机构不予出具执行证书的后果。同时，如果金融机构和债务人就债务金额、履行期限、违约责任等重要内容达成了补充协议，也应就该等补充协议及时到原公证机构办理强制执行公证。
4、留存证据，公证机构出具执行证书后及时申请执行
金融机构一定要妥善收集并保留相关证据，如放款记录、还款记录、催款记录等，这些都是出具执行证书时必须提供的证据。债权人申请执行的期间为二年，债权人申请执行时效期间自执行证书出具之日起计算，两年之内申请执行。
5、选择服务意识强、业务素质硬、公信力高的公证机构办理公证
金融机构在办理强制执行公证过程中，要注意选择合适的公证机构办理公证。建议选择熟悉金融机构相关业务，并且服务意识强、业务素质硬、公信力高的公证机构办理强制执行公证，以确保公证书和执行证书的权威性和可靠性，。
—END—
编辑 | 霍超
封面图片 | Google
文章来源 | 环球律师事务所
![]()
「霍超LEGAL」出品人@霍超
个人微信号：15827150635
（验证申请中请说明供职机构名称）
您即可获更多分享与交流
![]()
专属于少数人的财经与法务报告|霍超LEGAL
点击“阅读原文”可查阅往期文章哦~
