二、（2014）鄂武汉中民商终字第01136号上诉人韦正齐、厉秀华、赵玉玲、韦雨轩因与被上诉人湖北省交通运输厅京珠高速公路管理处服务合同纠纷一案二审民事判决书
民事判决书
（2014）鄂武汉中民商终字第01136号
上诉人（原审原告）：韦正齐（死者韦祥俊之父），男，1950年2月11日出生，汉族。
上诉人（原审原告）：厉秀华（死者韦祥俊之母），女，1952年11月25日出生，汉族。
上诉人（原审原告）：赵玉玲（死者韦祥俊之妻），女，1977年1月16日出生，汉族。
上诉人（原审原告）：韦雨轩（死者韦祥俊之子），男，1999年9月27日出生，汉族。
法定代理人：赵玉玲，女，1977年1月16日出生，汉族，系韦雨轩之母。
以上四上诉人共同委托代理人：严定宏，洪泽县朱坝法律事务所法律工作者，特别授权委托。
被上诉人（原审被告）：湖北省交通运输厅京珠高速公路管理处，住所地：湖北省武汉市沌口全力村。
法定代表人：王凡昌，该单位处长。
委托代理人：范金国，湖北兴路律师事务所律师，特别授权委托。
委托代理人：杜红霞，湖北兴路律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人韦正齐、厉秀华、赵玉玲、韦雨轩因与被上诉人湖北省交通运输厅京珠高速公路管理处（以下简称京珠高速管理处）服务合同纠纷一案，，向本院提起上诉。本院受理案件后，依法组成合议庭于2014年8月29日公开开庭进行了审理。上诉人韦正齐、厉秀华、赵玉玲、韦雨轩的委托代理人严定宏，被上诉人京珠高速管理处的委托代理人范金国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明：2012年10月18日01时50分许，刘晖驾驶皖S72637号（皖SG090挂）重型普通半挂车沿京港澳高速公路由北向南行驶至1304KM＋200M处附近时，其车载货物（建筑模板）散落遗洒于高速公路慢车道与应急车道内。同日02时30分许，韦祥俊驾驶苏HU1872（苏HF103挂）重型低平板半挂车沿京港澳高速公路由北向南行驶至1304KM＋200M处附近时，撞上皖S72637号（皖SG090挂）重型普通半挂车散落遗洒于慢车道内的建筑模板后，车辆失控，，车头撞开高速公路西侧边护栏后冲入边沟中，造成苏HU1872（苏HF103挂）重型低平板半挂车驾驶员韦祥俊当场死亡、乘坐人曹步同受伤，苏HU1872（苏HF103挂）重型低平板半挂车车辆及所载货物、高速公路交通设施不同程度受损的道路交通事故。经湖北省公安厅高速公路警察总队一支队咸宁大队（以下简称咸宁大队）认定韦祥俊负本次交通事故的主要责任，刘晖应负本次道路交通事故的次要责任等。
原审另查明，京珠高速管理处系对京珠高速公路行使管理职责的事业法人。中交第二公路工程局有限公司受京珠高速管理处的委托对道路进行日常巡查和维护，根据京珠高速管理处提供的湖北京港澳高速公路路面巡查日报记载，2012年10月1日至同年10月31日每日均对K1200＋000-K1309＋664路段进行一次双向巡查，对路面情况、附属设施、桥梁伸缩缝等情况进行巡查，并留有巡查记录。根据巡查记录的记载，同年10月1日至8日，同月12日至15日，17日无道路沉陷、坑槽、拥包、裂缝、沉陷等现象记载，10月9日至11日、16日、18日等巡查记录有路面坑槽需要挖补修复的记录，18日的修补路段与本案交通事故记载的受损情况吻合。
原审再查明：韦正齐、厉秀华、赵玉玲、，该院作出的（2012）鄂咸安民初字第04191号民事判决书判决韦正齐、厉秀华、赵玉玲、韦雨轩的事故损失人民币766，879元，由中国人民财产保险股份有限公司阜阳市分公司第一营业部赔偿人民币385，663.70元，韦正齐、厉秀华、赵玉玲、韦雨轩自行负担人民币381，215.30元等。
韦正齐、厉秀华、赵玉玲、韦雨轩认为韦祥俊有偿使用京珠高速管理处管理的高速公路与京珠高速管理处形成服务合同关系，京珠高速管理处负有合同赋予的管理和及时清理路面障碍物的义务，因京珠高速管理处没有尽到上述义务与韦祥俊的死亡有一定因果关系，因此韦正齐、厉秀华、赵玉玲、，并请求判令：1、京珠高速管理处赔偿韦正齐、厉秀华、赵玉玲、韦雨轩人民币266，850元即（766，879-385，663.7）×70%；2、本案诉讼费由京珠高速管理处承担。
京珠高速管理处辩称：1、韦正齐、厉秀华、赵玉玲、韦雨轩起诉已经超过诉讼时效，依法应驳回诉讼请求。2、韦正齐、厉秀华、赵玉玲、韦雨轩适用合同法律关系向京珠高速管理处主张权利，主体不适格。3、即使韦正齐、厉秀华、赵玉玲、韦雨轩适用合同法律关系向京珠高速管理处主张权利的主体适格，本案因存在法律关系竞合，韦正齐、厉秀华、赵玉玲、韦雨轩已就同一事故主张过侵权，即丧失适用合同法律关系主张违约之诉的权利。4、韦正齐、厉秀华、赵玉玲、韦雨轩已向终局责任人主张了权利，其按合同法律关系起诉京珠高速管理处没有任何法律意义。5、即使韦正齐、厉秀华、赵玉玲、韦雨轩有权再次按合同法律关系主张权利，京珠高速管理处已经尽到法定的义务，不存在任何违约行为，不承担任何违约责任。
：自韦祥俊驾驶机动车进入高速公路时起，即与京珠高速管理处就车辆通行、收费等事实达成了合意，形成事实上的服务合同关系。京珠高速管理处如果存在违反合同义务导致韦祥俊死亡的，其家属有权主张相关损失。因此，韦正齐、厉秀华、赵玉玲、韦雨轩主体适格，京珠高速管理处关于韦正齐、厉秀华、赵玉玲、韦雨轩与其未形成服务合同关系，诉讼主体不适格的抗辩意见不予采纳。，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。京珠高速管理处在高速公路服务合同中享有收取服务费用的权利，负有对收取服务费用的高速路段进行养护和保障顺利通行的义务，即根据《公路养护技术规范》的要求，按照规定频率和次数对所辖路段进行巡查，并对巡查过程中发现的杂物应及时清扫或修缮，保持路面整洁、平整。京珠高速管理处提供的证据证实其尽到了巡查、清扫的义务，并对巡查中发现的路面破损及时进行了整改、修缮。，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证实。韦正齐、厉秀华、赵玉玲、韦雨轩依法应当提供证据证实京珠高速管理处存在未尽法定或约定义务的事实。例如，京珠高速管理处接到举报或者发现监控设施中显示路面有洒落物而未及时处理导致本案交通事故等。本案中前车洒落物品时间为凌晨1时50分，高速公路常规设施没有路灯也不要求各路段无缝监控，京珠高速管理处未能发现散落物亦属正常；即使京珠高速管理处改进和加强后期的服务，也不可能确保高速公路随时整洁，平整以及所有行进交通工具在高速路段行驶的过程中不发生交通事故。故韦正齐、厉秀华、赵玉玲、韦雨轩仅以京珠高速管理处收取服务费用即应当保障所有通行者安全的主张没有法律依据，客观上也不可能实现。事故发生后，京珠高速管理处配合交通管理部门查清事故事实，认定事故责任，韦正齐、厉秀华、赵玉玲、韦雨轩已经因此次交通事故依法获得了赔偿，进一步说明京珠高速管理处已尽到了管理者应尽的谨慎义务。韦正齐、厉秀华、赵玉玲、韦雨轩请求京珠高速管理处承担违约责任的请求没有法律和事实依据，不予支持。另外，京珠高速管理处关于韦正齐、厉秀华、赵玉玲、韦雨轩已就损失主张了交通事故的侵权之诉即不另外享有诉权的抗辩意见，当韦正齐、厉秀华、赵玉玲、韦雨轩就其损失向其他侵权或违约主体主张权利不违反法律禁止规定时，，该抗辩意见不予采纳。综上，、、、第七十九条、，原审判决：驳回韦正齐、厉秀华、赵玉玲、韦雨轩的全部诉讼请求。案件受理费人民币5，302元，减半收取人民币2，651元，由韦正齐、厉秀华、赵玉玲、韦雨轩负担。
上诉人韦正齐、厉秀华、赵玉玲、韦雨轩不服以上判决，向本院提起上诉称：1、原审认定京珠高速管理处在管理过程中已经尽了管理义务，对本案不承担责任，没有事实依据。京珠高速管理处提供了路面巡查日报记载，只是白天巡查，而且每天只巡查一次，夜间从不巡查，而本案发生的事故时间就在夜间，遗撒物撒在路面有很长时间，京珠高速管理处在此期间，没有采取任何补救措施，，因在道路上堆放倾倒，遗撒物品等妨碍通行的行为，导致交通事故造成损害，，道路管理者不能证明已按照法律、法规、规定、国家标准、行业标准或者地方标准尽到清理妨碍，警示等义务，应当承担相应的赔偿责任。据此规定，举证责任在京珠高速管理处。2、原审判决适用法律条款错误，应当适用（1）合同法107条，113条以及120条相关规定；（2）侵权责任法第19条；（3）、，以及其它相关法律。，依法改判，由京珠高速管理处承担本案上诉费用。
京珠高速管理处答辩认为：韦正齐、厉秀华、赵玉玲、韦雨轩在上诉的事实和理由中，认为既要适用合同法，认为双方系合同法律关系，又把本起事件定为侵权责任关系，混淆了合同关系与侵权关系。京珠高速管理处已经尽到法定的义务，不存在任何违约行为，不应承担任何违约责任。，维持原判。
经本院审理查明的事实与原审查明的事实相一致，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：根据查明的事实，并结合诉辩各方的理由以及我国有关的法律规定，本案争议焦点为：京珠高速管理处是否应承担赔偿责任。本院对此评判如下：
韦正齐、厉秀华、赵玉玲、韦雨轩在二审上诉中要求适用侵权责任的相关法律，由京珠高速管理处承担赔偿责任。，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，韦正齐、厉秀华、赵玉玲、韦雨轩受到的损失可以选择合同违约之诉，也可以选择侵权之诉，二者只能选择其一。而韦正齐、厉秀华、赵玉玲、韦雨轩在原审审理中，，韦正齐、厉秀华、赵玉玲、韦雨轩选择了合同违约之诉。《》第规定，，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，。根据上述法律规定，当事人在请求权竞合时有权选择依照的规定要求对方承担合同的违约责任或者依照其他法律规定选择由对方承担侵权责任。但该选择权应当在一审开庭之前确认，且该选择权一旦确认即不得在之后的诉讼程序中予以变更。现韦正齐、厉秀华、赵玉玲、韦雨轩在原审选择了合同违约之诉，要求京珠高速管理处承担违约责任，二审上诉又变更为侵权之诉，要求京珠高速管理处承担侵权责任，该变更没有法律依据，本院不予采纳。
本案中，韦祥俊驾驶机动车进入高速公路时起，即与京珠高速管理处就车辆通行、收费等事实达成了合意，形成事实上的服务合同关系。，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。京珠高速管理处在高速公路服务合同中享有收取服务费用的权利，负有对收取服务费用的高速路段进行养护和保障顺利通行的义务，即根据《公路养护技术规范》的要求，按照规定频率和次数对所辖路段进行巡查，并对巡查过程中发现的杂物应及时清扫或修缮，保持路面整洁、平整。京珠高速管理处提供的证据证实其尽到了巡查、清扫的义务，并对巡查中发现的路面破损及时进行了整改、修缮。本案中前车洒落物品时间为凌晨1时50分，高速公路常规设施没有路灯也不要求各路段无缝监控，京珠高速管理处未能发现散落物亦属正常；即使京珠高速管理处改进和加强后期的服务，也不可能确保高速公路随时整洁，平整以及所有行进交通工具在高速路段行驶的过程中不发生交通事故。事故发生后，京珠高速管理处配合交通管理部门查清事故事实，认定事故责任，韦正齐、厉秀华、赵玉玲、韦雨轩已经因此次交通事故依法获得了赔偿，进一步说明京珠高速管理处已尽到了管理者应尽的谨慎义务。韦正齐、厉秀华、赵玉玲、韦雨轩请求京珠高速管理处承担违约责任的请求没有法律和事实依据，本院不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。韦正齐、厉秀华、赵玉玲、韦雨轩上诉理由均不能成立。、，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5，302元，由上诉人韦正齐、厉秀华、赵玉玲、韦雨轩共同负担。
本判决为终审判决。
审判长程敬华
审判员赵文莉
审判员何国安
二〇一四年十月二十九日
书记员李雯瑾
