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第二章 庭前准备之策略
第一节 起诉与答辩（二）
三、主管和管辖
原告提起诉讼要求解决的纠纷，，这是民事诉讼的前提和基础。其次，，。在民事诉讼法理论与实务中，前者谓之主管，后者谓之管辖。
。根据民事诉讼法及其他有关法律、法规的规定，：一是由民法调整的平等权利主体之间因财产关系和人身关系发生纠纷而引起的案件；二是由婚姻法调整的平等权利主体之间因婚姻家庭关系发生纠纷而引起的案件；三是由劳动法调整的用人单位与劳动者之间因劳动关系发生纠纷而引起的案件；四是由其他法律调整的社会关系发生争议，法律明确规定依照民事诉讼程序审理的案件；五是由海商法调整的海上运输关系和船舶关系发生纠纷而引起的海事案件；六是适用民事诉讼法中特别程序、督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的几类非民事权益争议案件。
，还包括行政机关以及仲裁机构和人民调解委员会等民间组织。由于法律并不对民事争议的主管范围给予面面俱到的规定，各个机构有时会争夺案件的主管权，有时会相互推诿自己主管的案件。，为司法最终解决原则。
律师代理民事诉讼，。，当同一违法行为既触犯了刑法或行政法，又对他人造成了民事侵权，，，并确定解决不同性质的纠纷的先后次序。通常的做法是刑事附带民事诉讼或者行政附带民事诉讼。，应依照不同情况决定：1.刑事诉讼或者行政诉讼认定的事实对民事案件一般有预决效力，民事判决不能作出与之相冲突的裁判；2.在一些情况下，当事人对民事纠纷可以选择是以附带刑事或者附带行政诉讼方式提起，还是单独提起民事诉讼；单独提起民事诉讼的，有的可以不等刑事或者行政问题处理结果而先行解决。
【知识简介】
管辖从纵、，也解决律师代理当事人提起诉讼时将诉状提交何处的基本问题。
律师接受当事人委托，代为提起诉讼的，应分析利弊，。主要从以下五方面进行分析和审查：（1；（2）有无仲裁条款、书面仲裁协议及其效力；（3）有无协议管辖条款及其效力；（4）是否属于专属管辖；（5）是否属于特殊地域管辖。
（一）级别管辖
，受理第一审民事案件的权限范围也不同。：案件的性质、案件影响的大小、诉讼标的的金额大小等。根据《民事诉讼法》的规定，，例外情况有：（1：重大涉外案件、在本辖区有重大影响的案件、；（2；（3：在全国有重大影响的案件、。
附：
以重庆为例，2008〕10号）的规定，，自2008年4月1日起施行。根据该规定，：
一、，以及诉讼标的额在5000万元以上且当事人一方住所地不在本辖区或者涉外和涉港澳台的第一审民商事案件。
二、市第一、，以及诉讼标的额不低于300万元且当事人一方住所地不在本辖区或者涉外和涉港澳台的第一审民商事案件。
三、市第二、三、，以及诉讼标的额不低于200万元且当事人一方住所地不在本辖区或者涉外和涉港澳台的第一审民商事案件。
四、市第一、，以及诉讼标的额在300万元以下且当事人一方住所地不在本辖区或者涉外和涉港澳台的第一审民商事案件。市第二、三、，以及诉讼标的额在200万元以下且当事人一方住所地不在本辖区或者涉外和涉港澳台的第一审民商事案件。
五、婚姻、继承、家庭、物业服务、人身损害赔偿、交通事故、劳动争议等案件，以及群体性纠纷案件，。
六、对重大疑难、新类型和在适用法律上有普遍意义的案件，可以依照民事诉讼法第三十九条的规定，，。
七、实行专门管辖的海事海商案件、集中管辖的涉外民商事案件和知识产权案件，按现行规定执行。
（二）地域管辖
地域管辖主要根据当事人住所地、诉讼标的物所在地或者法律事实所在地来确定。即当事人住所地、诉讼标的或者法律事实的发生地、，。
1.一般地域管辖及其例外
一般地域管辖的原则是“原告就被告”，。对公民提起的民事诉讼，；被告住所地与经常居住地不一致的，。这里所说的住所地，是指公民的户籍所在地；经常居住地，是指公民离开住所地至起诉时连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。在司法实践中，公民在其户籍迁出后，迁入异地之前，如果没有经常居住地的，仍然以其原户籍所在地为其住所地。法人或者其他组织的住所地，是指其主要营业地或者主要办事机构所在地。如果被告是不具有法人资格的其他组织形式，又没有办事机构，。
按照司法解释，：1.双方当事人都是现役军人的离婚诉讼，11条第2款）。2.双方当事人都被监禁或劳动教养的，；被告被监禁或被劳动教养一年以上的，由被告被监禁地、8条）。3.夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉的离婚案件，12条）。4.不服指定监护或变更监护关系的案件，10条）。
一般地域管辖原则的例外规定是：下列民事诉讼，：原告住所地与经常居住地不一致的，：；对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；对被劳动教养的人提起的诉讼；对被监禁的人提起的诉讼。
此外，还需注意：1.追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，；2.夫妻一方外流，另一方起诉离婚的案件，；3.非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，。涉及国外华侨的离婚案件的管辖有特殊性，：1.在国内结婚后定居国外的华侨，，，；2.在国外结婚并定居国外的华侨，，，；3.中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，，。，，；4.中国公民双方在国外但未定居，，。
2. 特殊地域管辖
关于地域管辖，代理律师还需注意如下特殊地域管辖的规定：
一般合同纠纷的地域管辖。因合同纠纷提起的诉讼，。合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。合同的种类不同，合同履行地也不同。，主要有以下几种情况：1.因合同纠纷提起的诉讼，如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，；2.确定购销（买卖合同）合同的履行地，应依照下列规定：(1)当事人在合同中明确约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地点为合同履行地。合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不应视为合同履行地。(2)当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点，但在实际履行中以书面方式或双方当事人一致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定确定合同履行地。当事人未以上述方式变更原约定，或者变更原合同而未涉及履行地问题的，仍以原合同的约定确定履行地。(3)当事人在合同中对履行地点、交货地点未作约定或约定不明确的，或者虽有约定但未实际交付货物，且当事人双方住所地均不在合同约定的履行地，以及口头购销合同纠纷案件，均不依履行地确定案件的管辖。3.加工承揽合同，以加工地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外；4.财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外；5.补偿贸易合同，以接受投资一方主要义务履行地为合同履行地。
。保险标的物，是投保人与保险人订立的保险合同所指向的对象，如财产、人身健康或生命等。如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物，则可由运输工具登记注册地、运输目的地、。（3）因票据纠纷提起的诉讼，。票据支付地，即票据上载明的付款地。如果票据未载明付款地的，则票据付款人的住所地或主要营业所所在地为票据付款地，。（4）因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、。根据《民诉法意见》第30条的规定，铁路运输合同纠纷及与铁路运输有关的侵权纠纷，。（5）因侵权行为提起的诉讼，。因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、。因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、。因海难救助费用提起的诉讼，。因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、。，因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起诉讼的，产品制造地、产品销售地、。在涉外民事诉讼中，只要侵权行为发生地或者侵权结果地在中国领域内的，。
3.专属管辖
下列案件，：因不动产纠纷提起的诉讼，；因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，；因继承遗产纠纷提起的诉讼，。对于专属管辖的案件，，从而排除协议管辖的适用。，。总之，专属管辖是排斥其他类型的法定管辖，也排斥协议管辖的管辖制度。
4.共同管辖和协议管辖
作为代理律师，还可以利用共同管辖和协议管辖制度，作出有利于自己当事人的选择。共同管辖，。这种情况既可以因诉讼主体或诉讼客体的原因发生，也可以因法律的直接规定而发生。，就形成了管辖权的积极冲突。解决管辖权冲突的最主要的办法，是赋予原告选择权，。，。协议管辖，又称合意管辖或者约定管辖，是指双方当事人在纠纷发生之前或发生之后，。《民事诉讼法》第34条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”协议管辖必须符合以下几个条件：1.当事人协议管辖的案件，只限于合同案件，并且只限于第一审民事经济纠纷案件中的合同案件。2.，只限于被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、。，该协议无效。3.必须以书面合同的形式选择管辖，包括书面合同中的协议管辖条款或者是诉讼前双方当事人达成的管辖协议，口头协议无效。4.当事人必须进行确定的、单一的选择。，，约定管辖的协议或有关条款无效。5.协议管辖不得违反民事诉讼法关于级别管辖和专属管辖的规定。
协议管辖有明示协议管辖和默示协议管辖之分。前者必须有当事人约定管辖的书面协议；，，。我国民事诉讼法没有普遍地承认默示协议管辖，只是在涉外民事诉讼程序特别规定了默示协议管辖。不具有涉外因素的民事案件，，，。
5.管辖权异议
如果你是被告律师，则应当仔细审查案件的管辖是否符合法律规定。，应及时告知当事人（被告），并可根据其要求在答辩期内代其提出管辖异议。特别需要注意的是，一旦提出管辖异议，就不应再进行答辩。
当事人或代理人提出管辖权异议，必须符合以下三个条件：1.提出管辖权异议的主体，只能是本案的被告；2.当事人只能在第一审诉讼程序中对管辖权提出异议，并且应当在提交答辩状期间提出。，，必须在法定的提交答辩状期间内提出，逾期提出的异议无效，；3.当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出；4.当事人提出管辖权异议的形式，一般应当通过书面方式提出。
根据《民事诉讼法》第127条的规定，。经过审查，作出如下处理：认为当事人对管辖权的异议成立的，；异议不成立的，裁定驳回当事人的异议。，，，应当征求原告的意见。，当事人如果不服，可以在裁定书送达后10。，应当依法进行审理，并做出终审裁定。，或对一审裁定逾期未上诉的，。
1995年7月2日《关于当事人就级别管辖提出异议应如何处理的函》明确规定：当事人就级别管辖权提出管辖异议的，，确无管辖权的，，但不作裁定。
【技能揭示】
固然，官司之胜败主要取决于事实与法律，但考虑到“主场作战”的便利条件，以及“客场应对”可能遭遇的地方保护、人为干预等情况，管辖权异议是代理律师在个案中必须正确面对的问题。
附：管辖权异议申请书样式
管辖权异议申请书
申请人：
申请人就××××一案，向贵院提出管辖权异议。
申请事项：
___________________________________________________________________
事实理由：
_____________________________________________________________________
此致
申请人：
年 月 日
，有权在10，，当事人接到裁定书后，应当依照裁定参加诉讼。需要注意的是，1995年7月3日）中规定：“……当事人就级别管辖权提出管辖异议的，，确无管辖权的，，并告知当事人，但不作裁定。……”可见当事人提出的级别管辖权异议问题，。
6.管辖权恒定
律师代理民事诉讼，还需注意管辖恒定原则。管辖恒定，是指管辖权的确定，以原告起诉时为准，，此后无论确定管辖的事实在诉讼过程中有何变化，始终不影响其管辖权。管辖恒定包括级别管辖恒定和地域管辖恒定。级别管辖恒定，是指级别管辖确定后，不因为诉讼过程中诉讼标的额的增加或减少而变动。但当事人故意规避有关级别管辖等规定的除外。地域管辖恒定，是指地域管辖确定后，不因诉讼过程中据以确定管辖的因素的变动而受影响。具体说来，当事人住所地、。管辖恒定制度，主要目的在于保证案件得到及时审理，防止诉讼的延误。
[技能揭示]
1.解决管辖权冲突的办法，是赋予原告选择权，。因此，作为原告的代理律师，；而作为被告的代理律师，如不是为了实现某种特殊的目的（如拖延时间），原则上不应对原告的管辖选择提出异议。
2.。通常，代理律师应当在订立合同时就设计好管辖条款，因为在争议发生后再争取对己方更有利的管辖条款，是基本不可能的。当然，如事先合同中未明确管辖条款，则可以在某些案件中考虑利用默示管辖之规定。
【实务操作】
对几种不予受理的案件的处理。，，发现有下列情况之一的，不予受理，并根据不同情况作相应处理：
（1）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼。
（2）依照法律规定，双方当事人自愿达成书面仲裁协议，，告知原告向仲裁机构申请仲裁。
（3）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决。
（4）对本院没有管辖权的案件，；原告坚持起诉的，裁定不予受理；立案后发现本院没有管辖权的，。
（5）对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，。
（6）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理。例如我国《婚姻法》第34条规定：“女方在怀孕期间、分娩后1年内或中止妊娠后6个月内，男方不得提出离婚”。体现了对妇女和儿童的特殊保护。但是，女方提出离婚的，，不在此限。
（7）判决不准离婚和调解和好的离婚案件、、判决或调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在6个月内又起诉的，不予受理。这些涉及身份关系的案件，，就说明尚未达到解除原身份关系的程度。规定了原告不得又起诉的6个月期限，，又有利于家庭和睦和社会稳定。
