律师谈｜工程实务：建设工程施工单位十大履约风险管理

由于建设工程开工需要具备多重复杂条件，导致合同约定的开工日期往往与实际不符，因此，笔者建议：

因为前期施工条件不完备的情形下，施工功效会大大降低，从而大幅增加施工成本（例如现场不具备塔吊安装的情形下，很可能会产生高额的人工搬运成本），以此作为实际开工日期显然会使得施工单位工期缩水。

公报案例：

最高院认为：

合同约定的开工日期与实际开工日期不一致的，应当以改变了的日期作为开工日期。施工许可证载明的日期并不具备绝对排他的、无可争辩的效力，建筑工程施工许可证是建设主管部门颁发给发包人的准许其施工的凭证，只是表明了建设工程符合相应的开工条件，并不是确定开工日期的唯一凭证。实践中，建设工程开工日期早于或者晚于施工许可证记载日期的情形大量存在。就建设工程而言，发包人、承包人与监理机构共同确认的开工日期当然具有明显优势的证明力和说服力，应当成为认定案件事实的重要依据。

，如果发包人恶意拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；如果发包人擅自提前使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。因此，承包人务必要重视及时提交《竣工验收报告》，一旦发现发包人提前使用的，一定要采取拍照、录像或其他方式固定事实，如网络媒体对此有报道的，也可以在必要时对相关网页进行公证。

1）发包人提供工程报建手续、施工许可证、准确工程图纸（包括完成图纸会审）、施工现场、完备的施工条件以及全面基础资料的具体时间节点；

2）设计变更通知单（变更内容、时间）；

3）工程签证（签证内容、时间）；

4）甲指分包分供违约（供货/施工迟延、存在质量问题）；

5）发包人或监理人拖延关键节点验收；

6）发包人迟延支付工程款（包括预付款、进度款）；

7）第三方或不可抗力因素持续天数（包括现场周边居民闹事、农民工罢工、政府发文要求停工、现场异常天气、停水停电等事项）；

8）业主往来函件、监理单位停（复）工通知、监理会议纪要、承包人施工组织进度计划及驻场施工及管理人员名单及工资发放和签收明细、现场停滞费用凭证等。

公报案例：

陕西西岳山庄有限公司与中建三局建发工程有限公司、

最高院认为：

涉案工程迟延交付的原因，一是西岳山庄办理工程报建手续迟延，取得建设工程开工许可证的日期晚于合同约定的开工日期4个多月，取得《国有土地使用证》的日期晚于合同约定的工程竣工日期。二是西岳山庄提供施工图纸迟延，并且未在开工前解决施工所需的供水、供电。按图施工是建设工程的客观要求，但时至2002年3月19日，西岳山庄尚未向三公司交付施工图纸，水、电供应不足，导致三公司不能正常施工。三是西岳山庄没有按进度付足工程款，严重影响施工。三公司也存在施工现场人员和设备不足，施工管理不严和返工等情况，影响了施工进度。鉴此，一审认定西岳山庄与三公司共同造成工期延误并无不当。由于西岳山庄存在严重违约，对其关于三公司应当承担赔偿责任的主张，本院不予支持。

公报案例：

二审 （2007）民一终字第74号）

最高院认为：

承包人未按合同约定申报工程量及申请支付工程款，亦未提供监理公司确认的停窝工证据，主张停窝工损失的，。

公报案例：

中铁二十二局集团第四工程有限公司与安徽瑞讯交通开发有限公司、 二审 （2014）民一终字第56号）

最高院认为：

在中铁公司未依据合同通用条款第53条约定履行索赔程序（索赔事件首次发生的21天之内将其索赔意向书提交监理工程师，并抄送业主）的情况下，根据该条的进一步约定（如果承包人提出的索赔要求未能遵守本条中的各项规定，承包人无权得到索赔），中铁公司无权获得该部分诉请款项的赔偿，

公报案例：

大连渤海建筑工程总公司与大连金世纪房屋开发有限公司、大连宝玉房地产开发有限公司、 二审 （2007）民一终字第39号）

最高院认为：

依据《司法解释》第17条、18条规定，发包人应当对欠付工程价款按照法定基准利率支付利息。：招标标底和投标报价(工程价款)由成本(直接费、间接费)、利润、税金构成。直接费以人工、材料、机械的消耗量及其相应价格规定。间接费、利润、税金按照有关规定另行计算。：建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。按照上述规定，停工损失费属于“因发包人违约所造成的损失”，优质工程奖励款不属于工程价款范围，本不应适用司法解释规定计息。但在2002年12月1日承、发包双方当事人签订的《协议书》中就明确有发包人赔偿因其资金不到位给承包人造成的停工损失费550万元，此款为承包人在合同约定的索赔数额基础上几经减让的结果，且该合同还约定“因宝玉公司不按时支付赔偿金，而造成再次停工的损失，由其全部承担”，宝玉公司至今未按照合同约定支付停工损失费，并拖欠巨额工程款至今未付，其恶意违约的主观过错明显。本案仅判决发包人支付停工损失费本金与合同约定由发包人赔偿损失扩大部分的约定不符，且难以弥补因发包人恶意违约给承包人造成的巨大经济损失。据此，为平衡承发包双方当事人利益，也应当自工程结算时起计息。

公报案例：

二审 （2006）民一终字第52号）

最高院认为：

适用建设工程司法解释21条的前提条件是，当事人之间特别约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”的，并没有对发生上述情况下是否以承包人报送的竣工结算文件作为工程款结算依据一事作出特别约定。不能以该格式合同文本中的通用条款第33条第3款之规定为据，简单地推定出发包人认可以承包人报送的竣工结算文件为确定工程款数额的依据。

本案不适用二十条之规定，并不意味着《建设工程施工合同》中通用条款第33条第3款的内容，对双方当事人没有约束力，违反这一规定，仍应承担违约责任。之所以维持一审判决以国利公司向圳业公司报送的竣工结算文件作为确认工程款数额基础的结论，是因为在一审诉讼中，国利公司将该竣工结算文件作为确定工程款数额的证据提交后，，亦未在这一期限内申请鉴定。，，，致使鉴定工作未能进行，应承担举证不能的后果。在此情况下，。

公报案例：

二审 （2014）民一终字第69号）

最高院认为：

合同约定平米单价包干，一方提前解除合同导致工程未全部完成的，鉴于该计价方式贯彻了工程地下部分、结构施工和安装装修三个阶段，即三个形象进度的综合平衡的报价原则。而我国当前建筑市场行业普通存在着地下部分和结构施工薄利或者亏本的现实，安装、装修工程大多可以获取相对较高的利润。本案中，方升公司将包括地下部分、结构施工和安装装修在内的土建＋安装工程全部承揽，其一次性包死的承包单价是针对整个工程作出的。如果方升公司单独承包土建工程，其报价一般要高于整体报价中所包含的土建报价。作为发包方的隆豪公司单方违约解除了合同，如果仍以合同约定的1860元／㎡作为已完工程价款的计价单价，则对方升公司明显不公平。根据本案的实际，确定案涉工程价款，只能通过工程造价鉴定部门进行鉴定的方式进行，司法实践中大致有三种方法：一是以合同约定总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格进行计价；但该下浮比例，与当事人的意思表示没有任何关联，如此计算出来的价款当然不可能是合同约定的价格。二是已完施工工期与全部应完施工工期的比值作为计价系数，再以该系数乘以合同约定总价进行计价；三是依据政府部门发布的定额进行计价，相比上述两种计算结果也更趋合理。政府部门发布的定额属于政府指导价，依据政府部门发布的定额计算已完工程价款符合《合同法》第六十二条第二项的规定以及《民法通则》第八十八条第四项等相关规定，审理此类案件，除应当综合考虑案件实际履行情况外，还特别应当注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素，以此确定已完工程的价款。

公报案例：

再审 （2012）民提字第205号）

最高院认为：

在双方当事人已经通过结算协议确认了工程结算价款并已基本履行完毕的情况下，国家审计机关做出的审计报告，不影响双方结算协议的效力。根据审计法的规定及其立法宗旨，法律规定审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为。重庆建工集团与中铁十九局之间关于案涉工程款的结算，属于平等民事主体之间的民事法律关系。因此，本案诉争工程款的结算，与法律规定的国家审计的主体、范围、效力等，属于不同性质的法律关系问题，即无论案涉工程是否依法须经国家审计机关审计，均不能认为，国家审计机关的审计结论，可以成为确定本案双方当事人之间结算的当然依据。

实践中，即便确认了工程价款，发包人因资金短缺还是无法支付承包人工程款，该情形下，承包人就要特别注意有效利用法律赋予的“建设工程价款优先受偿权”。但司法实践中对于优先受偿权的行使期限、行使方式以及行使范围都存在较大争议，各地高院、最高院的观点经常出现矛盾。面对该不确定性较强的司法环境，承包人就要提前预防，做到有备无患。

对于优先受偿权6个月的起算点，实践中有约定竣工之日、实际竣工之日、实际停工之日、工程移交之日、合同解除或终止之日、付款条件成就之日等说法；而对于行使方式，，各地高院相继出现案例认可“发包人出具承包人享有优先权《承诺书》以及承包人发送催款函主张优先受偿权”的方式也属于行使优先权的有效方式。因此，笔者建议：