毒品未交付家手中，可认定犯罪未遂

编者按：贩卖毒品案中，毒品未完成交付能否认定犯罪未遂，实践中存在不同观点，主要在于实际交付说和进入说之争。实际交付说，典型的如张明楷教授认为贩卖毒品以实际上转移给方为既遂，转移毒品后行为人是否已经获取了利益，则不影响既遂的成立；进入说，即以毒品是否进入为准，至于是否实际成交、行为人是否获利，都不影响既遂的成立。下面两则判例体现了上述分歧。笔者认为，从贩卖毒品对法益侵害的现实危险出发，结合犯罪停止形态的立法规定性，以毒品实际交付作为既遂标准更加合理性。

判例一：实际交付说

【案情】

2016年6月4日凌晨4时许，被告人冶某某为牟取200元利益，帮助吸毒人员杨某到陕西省西安市西大街购了300元钱毒品，两人在的过程中被民警抓获，当场从被告人冶某某的电动三轮车脚踏板上搜出用白纸袋包装的白色粉状体物3小包。经鉴定，该3小包白色粉末为毒品，重量为O.32克。

又查明，被告人冶某某尚未将毒品交给吸毒人员，尚未完成，属于犯罪未遂；吸毒人员杨某是特情人员，本案存在“特情引诱”犯罪。

（关键证据：证人杨某证实，2016年6月4日凌晨4时许，他在西大街城隍庙莲湖分局门口，过来一辆电动三轮车，他挡住问能否联系下东西，三轮车司机没有说话走了。等了有十多分钟，又过来一辆电动三轮车，他挡住后又问是否能联系下东西，这个司机说可以，问我要烟还是要冰。他说都要，这个三轮车司机就打电话联系，打完后说，没有冰，只有烟。他说行，对方问他要多少钱的东西，他说要三百元，给其二百元的跑腿费，这个三轮车司机说行。然后，就骑着三轮车走了，他在原地等了一个多小时，这个司机过来了。他掏出五百元给他，这时，就过来几个人把他和三轮车司机抓住了。

被告人冶某某的供述与辩解证实，2016年6月4日凌晨4点左右，他骑三轮车在西安市西大街遇到一个小伙拦住他，问有没有烟。他说他把你拉上，你去，其说对那些地方不熟悉。他就答应给其，那个小伙给他说，其要200元的烟、100元的冰。他去了回民坊大学习巷的一个家户里了烟，没有冰。其说给其上三百元的烟，他就用三百元了三个小纸包，以五百元卖给那个小伙，正在时，被警察抓住了。烟指的是，冰指的是。他贩卖毒品是想多赚点钱。）

【审理】

本院认为，被告人冶某某违反国家对毒品管制的规定，贩卖毒品，重量为0.32克，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控被告人所犯罪名成立。被告人冶某某在贩毒过程中，未将毒品交给吸毒人员，尚未完成，属于犯罪未遂，对未遂犯，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人冶某某本没有贩卖毒品的意图，因为特情引诱而产生犯意，以牟取经济利益为目的，而为他人代购仅用于吸食的毒品，构成贩卖毒品犯罪，属于“特情引诱”犯罪。根据罪刑相适应原则，可酌情对其从轻处罚。被告人冶某某到案后，能如实供述自己的犯罪事实，依法可对其从轻处罚。 第一、四款、第二十三条  、第四十二条  、第四十四条  、第五十二条  、第五十三条  、第六十四条  、第六十七条  第三款  之规定，判决如下:一、被告人冶某某犯贩卖毒品罪，判处拘役四个月，并处罚金2000元。二、扣押的毒品0.32克，依法予以没收，。

判例二：进入说

【案情】

2013年3月27日16时许，被告人杨某在河北省三河市燕郊镇向他人购，联系好家后，于当日20时40分许，被告人杨某打车到本市通州区易初莲花超市永和大王店内，欲以人民币3500元的价格向马某某贩卖一包，后杨某在等候马某某送钱的过程中被接到举报的通州分局焦王庄派出所民警抓获；民警当场起获白色晶体1袋，经鉴定为甲基类毒品3.32克，起获毒品后被收缴。

被告人杨某在开庭审理过程中对公诉机关指控的犯罪事实无异议，其辩护人认为被告人杨某贩卖的毒品还未实际交付即被公安机关抓获，其行为属于犯罪未遂。

【审理】

，被告人杨某无视国法，向他人贩卖甲基，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。北京市通州区人民指控被告人杨某犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人杨某到案后如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。鉴于被告人杨某有坦白情节，涉案毒品已被收缴，并考虑到本案其他具体情节，依法决定对其从轻处罚。对于辩护人提出的“被告人杨某的行为属于犯罪未遂”的辩护意见，经查，被告人杨某购进毒品后用于贩卖，与购人达成卖合意后到达地点，在毒品交付过程中被公安机关抓获，属于犯罪既遂，；对于辩护人提出的“杨某贩卖的毒品数量较少，，经查，贩卖毒品，无论数量多少，都应依法追究刑事责任，予以刑事处罚，被告人杨某贩卖甲基数量已达3.32克，对其不宜判处管制或适用缓刑，故对上述辩护意见不予采纳。综上，、性质、情节及对于社会的危害程度等，、第四款、第六十七条第三款、第五十二条之规定，，并处罚金人民币二千元。

编后记

1.犯罪既遂和犯罪未遂区分，基于行为过程的法律规定性，本质上是社会危害性的不同：犯罪既遂造成的社会危害性远远大于犯罪未遂。

2.从犯罪停止形态分析，贩卖毒品案件中，从卖双方联系、接洽开始，属于犯罪着手；毒品交付到对方手中，造成实际、现实的流通后，才对社会造成现实的、紧迫的危险，对法益造成直接侵害，达到犯罪既遂状态。其中，毒品未交付家时，其造成的社会危险与交付之后是有明显不同的，故将毒品未交付家的行为作为犯罪未遂处理，符合刑法理论和法律规定。

3.在环节就被抓获的贩毒案件，绝大部分是特情引诱和控制下交付并存，毒品流入社会、造成实际危害的可能性极小，即便毒品交付完成也不见得会产生现实的社会危险，达到一般犯罪既遂的危害程度。故将此类行为认定为犯罪未遂，与其造成的社会危害也是相当的，符合罪刑相适应原则。