【思享】沈百鑫：法治国家和风险社会理念下环境治理机制转型

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全文一共10582字，阅读时间约14分钟。

，法治政府在控权的同意，如何在风险社会中有效治理环境问题，加强环境行政权力权威与执行力是我国环境治理面临的重大任务。中国在环境保护政策与立法上，与世界发达国家在时间上相距并不远。，一年后就召开了中国的第一次环境保护会议，。但同样经过长达四十多年的发展，发达国家的环境恶化基本实现了好转与恢复，但我国还没有实现真正的控制与扭转。究其原因，除了我国环境保护现在才真正从外生型向内生型转变，环境法治的宪法性基础问题仍未能真正解决外，。以下就此展开一些初步的讨论，首先对法治国家与风险社会提出一些基本的认识，然后对于传统行政手段向现代环境治理机制的发展提出看法。

1. 法治国家原则下的环境治理

法治国家理念的核心是通过法律来保障人类社会的自我决定，规范国家在个人自由利益上实施统治（加以限制）的约束性与限制力，在很大程度上是一个开放的市场经济体系本身的自然需要。法治国家理念的中心任务是对私益的认可和界限，并基于公平原则加以保护和排序，以及以法律明确规定的程序保障合理性。[1:44]法治国家原则重点强调三方面：从保障个人自由实质出发，规范不同法律利益秩序；合理限制国家统治权的实施（范围和方式）；强调程序性规范的重要性。具体表现在国家权力的划分、依法行政、合理性原则、确定性原则、法的不溯及既往、司法保障以及实体公正。法治的实质其实是长期的知识积累、渐进的制度演进和稳定的发展。它是国家向现代治理转型，实现可持续发展必然需要面对的挑战。在中国语境下建立和发展环境保护长效机制，自然也就需要考虑到法治国家的理念。

环境法的实质仍然是对秩序、公平、安全及正义这些基本法律价值的保护，它致力于恢复和保障秩序、维护公平与正义，并重新获得安全感。虽然快速发展的自然科学和工业科技促进了经济发展，并推动了人文精神、，但同时也带来了众多不确定性：经济和社会发展的不确定性、知识与科技的不确定性、环境资源使用的不确定性，甚至人类整体的发展和生存也因为自然环境恶化变得不确定，众多不确定性对传统利益平衡和安全保障造成巨大挑战。因此，在这种知识化、工业化、全球化和信息化的社会大发展背景下，秩序、正义与安全在保护程度、保障尺度范围、在时间与空间的跨度以及在考量因素上都超越了传统法的利益平衡范畴，除了私益间平衡外还包括代际间的和国家间的利益平衡。正因为传统法律中缺少有效保护人类共同生存的自然家园的法律治理机制，所以才需要调整传统的法律规范与权益体系，将自然生存条件的保障纳入到，人类至今为至最有效的治理机制——法治的框架内。

2. 风险社会下的环境规制

在现代社会，人类面临的危险除了陌生自然界的威胁外，更多是来自人类社会自身。在工业化以及智能化的影响下，风险更多被认为是社会在增进福祉与生活水平同时，社会自身制造的副产品，就个人而言是由自己或第三人的决定导致的不利影响。在这种复杂的现状下，防卫与预防不仅是个人事务，尤其需要国家在政策与法律上做出积极应对。

现代环境保护已经超越了危险防卫(Gefahrenabwehr)，进一步要求危险预防、风险引导甚至部分还将剩余风险也纳入考量范围。危险预防(Gefahrenvorsorge)是指针对在危险门槛以外的不利影响，在危险门槛前再设立一定的安全区域，针对小概率事件下，对可避免的损害或聚合影响，能够在时间和空间上获得能动性。而当生活经验和科学认知不能对致因关系（比如对于生物医药试验或基因技术的使用）提供预见，但不能排除有重大的不可恢复的不利影响时，国家就要进行风险引导（Risikosteuerung）。对此，即使当立法者已经作出基本规定，基于对现状的不确定和处理失误的可能性，仍然要求行政机关有高超的引导技巧。对风险的处理本身就意味着风险，对风险引导的风险较大时，则为剩余风险(Restrisiko)。除了行政法上的引导机制外，还需要考虑间接引导，比如民事责任法上的规定；而在程序法上则需要强化利益相关人、公众与科学界之间“风险交流(Risikokomunikation)”机制。[2]

3. 现代环境行政法

现代环境保护政策与法律的建制并非是一蹴而就的，在现代环境法确立之前，在各国法律中都可以找到与自然环境保护相关的个别规范。尤其是工业化进程中，严格的危险责任和出于公共利益保护而采取的积极的警察干预权都对环境保护起到一定影响，但从西方国家在上世纪发生的重大污染事件可知，那些零散点状的制度是远远不够的。到了上世纪七十年代，西方发达国家大多系统全面地建立了独立的环境行政法。环境私法中的权利保护和侵害责任规定，只能有限且多为事后起到防范效应。因此，要求国家作为共同福祉和基本权利的捍卫者更应当采取积极措施，建立系统的行政监控程序体系，恰当地限制人类对环境的使用权益，才能合理地保障人类生存自然基础。对于环境问题而言，已存在的环境污染问题不是短时间内能解决的，不管是通过严格实施事后治理措施还是通过建立事先预防机制；另一方面，许多所谓的“危害”进入社会意识的进程往往具有滞后性，。诚然这并不否认个人与社会在现代环境治理中起着不可匮缺的作用，这只是更强调了国家在环境保护中的主导作用。

环境保护法适用预防原则，即需要对传统法律权益保护界限以及法律干涉强度予以适当调整，充分利用规划手段，创新有利环境保护的程序性权利，以环境质量目标制度补充传统的排放标准制度，以确保整个社会发展的可持续性。基于国家在现代环境保护上负主要责任，要求其积极介入，现代环境法的主要内容更多地表现为环境行政法，即国家通过禁止规定、审批许可、税费和补贴等经济激励、信息公开等手段对个人和企业的自由和权利进行法律约束，甚至直接规定义务，并明示政府在这方面的权力与职责（制定规划、审批、、公开、公众参与等）。为解决现实的环境问题，环境法不断推动并创新着行政法的理论与实践，它是行政法中最具有创新能力法律部门。

对“依法行政”的理解，尤其是在风险社会里，并不意味着完全严格地依照“行政法律规定”。因为在法律规范之间也是有层级与冲突的，而且行政与法律的关联程度也是有不同程度的，可以区分为“依法”行政和“法无明确规定”的行政。在“依法”行政下，法律的关联程度也是有不同强度的：既可以是严格遵照法律规定的事实条件进行；也可以是相对宽松的，行政保留一定的裁量空间。而对于“法无明确规定”的行政，行政机关可以依其预设和创新行动。但这仍然必须遵守一般法律的限制和约束，如权限规定、基本权利、行政法的一般原则等。[3:11]

同样，环境保护的合法性也要基于宪法对环境保护边界的考量。任何一种公法上的任务因为基于事先对各项国家任务的限制，都只具有部分的合法性，也即它们只适用在法律明确规定的有效领域。[4:23]作为对传统权利与自由的限制，国家防范特定的环境危害行为，并持续将国家进行干涉的门槛从危险防卫提前到风险和剩余风险控制阶段，在这个过程中，与环境相关的私权及其效力正不断流失；再者，国家加强对环境物使用权分配上的垄断，以及使用作为行为引导工具的税费机制都限制了个人的自由与财产权利，由此自我负责的行为个体日益沦为国家基于生态动机加以干涉的客体。[5]尽管环境保护仍然是遵循保障自由与基本权利的进路，但与传统的自由保障与权利保护法律框架处于一种紧张的互动关系中。换言之，法律保护环境利益的核心途径依然是传统的权利保护途径，只是在利益平衡考量上进一步扩展了公平和自由的范围。所以，面对现代环境问题，社会整体利益的再平衡是现代社会和现代国家必须面对的一个长期性的重要任务。

环境法治的这种二元性特征，既要求基础法律保持一定的稳定性，也需要及时回应环境科学和环境治理任务的发展，对环境法不断加以修订。由此，也决定了环境法规范的多层次性：其一，为保证法律的连续性，在基本法律上采用个别条款更新的一揽子立法手段；其二，通过法律附件和授权制订的行政法规、，并制定短、中、长期规划等手段保持实际操作的灵活性；其三，基于迅速进步科学认知不断更新环境标准。

环境法制度涉及的范围远大于环境行政法制度，环境法的主要制度还可以包括环境私法、国家对任务的自我承担（比如绿色采购）以及环境刑事规范等。在环境行政法范围内，，环境法也有自我创新，比如环境影响评估、环境质量达标制以及排放权证交易等。因此，环境法的发展创新着一般行政法的理论。[6]现代环境法要求在对自然生存环境和人类健康造成危害之前作出应对，以及以结果导向型的积极改善环境质量，都需要新的行政措施，但同时因为这些制度还需要不断完善，也暴露出了环境法律实施不力的缺陷。[7]这些环境行政法制度往往不是单独的，而是被整合在一起作为工具包综合使用的。[8:81]

环境问题关涉社会发展、。面对我国严峻的环境挑战，市场失灵和政府失灵都仅具有局部的解释力。它更是源于中国社会在工业化、城市化与全球化的浪潮中从原先状态向新状态过度中的系统性结构失衡。而要重塑新的平衡则需要各个方面的协同努力，其中国家的治理能力（尤其是环境治理机制）尤为关键。改善环境治理机制，最重要的是基于法治国家与风险社会的理念，贯彻环境预防原则，强化以环境许可为核心的环境行政监控体系，并以经济性手段为有效补充；在此基础上，将信息公开、公众参与以及环境司法保障作为提升行政管理机制效率的保障。

1. 环境规划

环境问题的系统复杂性、不确定性以及污染物在空气、水和土壤以及动植物间可转移性，要求环境治理有更有效的制度设置，尤其需要借助规划工具。[9]尽管在国家治理中早有规划和计划手段，但环境法推进和发展了规划制度。没有环境规划制度，环境保护很难实现预防原则和综合保护原则。[8:83]规划制度对传统行政管理在空间与时间尺度、管理事务对象范围和利益信息来源以及事后评估等方面的扩展，使得行政机关针对复杂的环境事务拥有更强的决策能力和更灵活的决策空间。专业规划和综合规划，都要从现状出发，对未来一定时期内特定事务从多方利益角度进行的综合评估，它甚至为将来的具体行政行为的合法与合理性提供一定的框架基础。[8:83]

规划在法律效率上具有多样性，一般简单规划可作为行政内部规章和指南，具体规划则具有法律、法规、章程和行政文件的效力。[8:84]同时，规划机制不只是实体性规定，更是程序性规定。程序公开并保证足够公众参与的环境规划，实质上是利益表达的多元化和权益考量的综合性。保障不同参与程度的公众有一定的司法诉权，依法保障公共利益与私人利益的平衡，是法治国家要求的必要救济手段。规划过程中的程序公开在一定程度上是信息收集与评估的重要途径，因为充分的信息是制定良好规划的前提[7:83]。环境规划只是多类型规划的一种，环境利益是其核心衡量因素，更要遵循可持续发展的原则。作为一种治理工具，规划实施中与规划完成后还需要评估机制来保障规划的有效性、承继性以及规划实施的责任问题。

因为规划的法律效力不是很明确，现实中大量规划存在着架空法律的嫌疑。特别是在国家层面上，除了国家五年规划同步的国家环境保护五年规划外，还有《重点流域水污染防治专项规定》、《国家水体污染控制与治理科技重大专项》、《大气污染防治行动计划》和新近颁布《水污染防治行动计划》，以及在制定中的《土壤污染防治行动计划》等，环境规划出现暴发式增加。在规划与法律的衔接、专业规划与空间总体规划、环保专业规划与环境相关的其它专业规划间的利益衡量方面，问题不断涌现尤其是就规划（制定）和批准的合理性、规划的实施程序与制度保障、规划的事后评估以及规划的可诉性问题，都迫切需要进一步的理论研究。为了调适冲突，在实践中有人提出“多规合一”的思路，但这不是解决规划混乱的最好办法，因为专业化分工是社会整体趋势，加强规划的系统协调性才是关键。而且除了实体内容上的综合考虑外，程序性规定日益被重视，因为它是保障各种利益诉求的必要工具。尽管空间总体规划和其它专业规划在环保方面，不像环保规划将环境保护利益具有优先地位，但非环保规划中的环境利益考量对环境保护有着重要意义。

2.

若按行政任务的实现方式不同，可将行政种类划分为治安（秩序）行政、服务行政、税费行政、需求行政、财产行政和经营行政。[2：28] [10:26]治安行政主要致力于影响个人行为，包括防卫型行政（消极行政）(die bewahrenden Ordnungsverwaltung)和引导型行政（积极行政）(die gestaltenden Ordnungsverwaltung)。[2：29]环境保护法的规范起点是治安行政，即基于警察治安法上由行政机关予以直接执行的强制和禁止性规范[7:573]  [8:81]。，比如在我国《治安处罚法》中仍可找到有关噪音防治的相关规定。但在现代环境行政法中，环境利益既包括集体的公共利益，也还包括了传统法中相关人的直接法定利益，甚至还有规定了环境本身的保护为法定利益，并且不断地渗透进传统的法律权益体系，并得到系统性承认。

治安行政规范具有统一性和确定性的特征，有利于执行中对行为的统一判断，有利于法规的确实履行。尤其是的危险防卫意义上，尽管因为较为死板的统一性规范会对国民经济的效率问题产生一定影响，但通过授权一定的自由裁量或实施引导性激励政策加以补充。因此总体下，。

。、登记、一般预防性审批与严格豁免型特许等许可制度和强制性干涉措施以及不同强度的监控体系。在这里，环境许可制度不仅是事前的，更是事中和事后的，即包括许可后检查和补充规定以及在违反许可条件下的撤回。在许可保留的预防型禁止下，当满足所有法律要求的条件时，个人有基本权利赋予的要求批准许可的权利，而在许可保留的豁免型禁止下，这种例外性特许大部分处于行政裁量权下；而且对于行为是否原则上许可或禁止，举证范围和举证责任也不同。另外，在行为违法情形下，对行为性质的认定也是有区别的——违反豁免型禁止许可的行为通常导致更严重的结果。[2:30]

审批许可制度的核心是对申请人关于物质、产品、设施（项目）以及场所的从业、开设和经营行为的行政许可制度。许可保留实质上是将相关的解释责任由行政机关转移给申请人，并在时间上予以前置。[7: 575]强制干涉措施包括禁令、责令关闭和消除危害，对已批准行政许可的，可撤销或撤回许可。因为环境问题其实最终还是技术性问题，对明显性或严重性的判断必须依赖更为明确的规定，因此除了《环境保护法》以及环境各部门法外，那些促进环境治理法律可操作性的条例、行政法规，甚至技术标准，就显得尤为重要。在法治国家和风险社会理念下，环境技术标准是科学判断和合理性判断向合法性判断的衔接关键，即在一定程度上技术标准才是环境行政裁量的核心。在监控事务上，以现代网络信息技术为支撑，需要有完整的国家监控网络，同时与企业自身的环境监控互为补充，以及行政机关称职的检查核查干涉权限。

，由此致使企业经营义务不断增加。在环境法上，即使已授予的许可也只具有有限的效力。因为，，以及环保部门可以根据技术发展和科学认知以及环境目标提升，事后追加一定附属条件。[11:23] [7:576] 我国《行政许可法》第八条既在第一款规定了行政许可的一般性法律效力，但同时也在第二款中明确规定，“行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可”。在此，不仅行政法是“宪法的具体化”，行政是“作为的宪法”，、社会、经济、技术和文化方面关系的影响；不仅对于事实的认知和发展，而且对于预设和期待也紧密相关。[3:13]因此可以说现代环境行政许可制度，是需要进一步贯彻法治国家与风险社会理念的。

而且，同样是出于对法治国家的尊重和对风险社会的应对，环境法规范为保障执业和经营自由与权利，以及促使经济稳定、减少经营风险，，即合作治理关系，从而整体上促进了环境行政执法的效率。体现在环境法上，国家在处理那些有风险、基于现有认知还有不确定因素的行政事务时，不再对权利地位与现状赋予长期、严格的法律保护，而是对可能的风险，国家在行动和选择可能性方面留有更多自由空间。在具体的程序与制度上包括有期限性的许可、事后作出的补充要求、允许突击检查、监测、，。相应的，设施经营者处于一种动态的基本义务情形下，这样一种基本义务要求经营者基于技术或科学的先进程度来预防环境不利影响。[7: 576]同时，在程序中和行政关系上，经营方和行政机关甚至是一种契约合同与合作协商的地位关系。，但从危险防卫的角度出发，根据其干涉自由和权利的不同强度，仍然是不可缺少的。[7: 573]

环境行政法有两个难点，一是环境相关的私法与公法权利义务的竞合，二是在环境行政法上专业的行政审批许可制度与较为综合的行政许可制度的竞合。这都体现在环境许可制度上，它本身是一种复杂的行政决定程序，涉及到危险防卫、风险预防和资源保护以及对于环境物使用的合理分配。基于多种利益冲突、利益相关者的多元化以及风险决策中的未确定性，都决定了环境许可程序的复杂性。[7:577]这也是风险交流程序所要求的。风险与危险认知是以科学知识的进步为前提条件的。但同时也需要认识到，对风险和剩余风险的行政规制其实也在一定程度上会带来了社会风险，而对这种风险的容忍又为行政权限的扩张创造了一定的条件。

3. 环境影响评估（包括政策评估）

环境影响评估的目的是对法律明确规定的公共或私人项目或一定规划与计划，事先综合地调查、确定以及评估对环境的影响，将评估结果供项目审批的行政机关决定时以及供项目或计划修改时尽早予以考虑。[8:89]进行评估的实质，一方面是为科学决策或决定提供知识与信息基础，另一方面也是行政机关将一定的决策风险转移，包括向申请人的转移，或者与社会共同承担相关风险。因之，环境影响评估更多是程序性规定，要求公众参与，通过决策程序的透明化更好的避免环境风险。通过环境影响评估的多方参与和程序公开，又促进公共行政的公开化并由此保证其合理性。因为它有利于综合理念和预防原则的实现，以及通过科技专业知识来决定法治国家与风险社会在具体情形中的合法性、合理性界限，环境影响评估得以成为环境法中一项重要制度。但环境影响评估报告对行政机关并不具有法律约束力，只是行政决定的信息材料之一。环境影响评估机制在我国的实质问题是政府在相关的知识拥有或者说知识获取途径上的存在不足，即知识型官僚和行政智囊力量的缺失导致在个案中科技知识掌握上的不对称，因此在对环境影响评估意见书不能形成更为行政机关自己的判断，进而丧失了对危险与风险判断的行政权威。

4.

在一般行政法与刑法之间还有一层内容，。尽管环境法作为现代行政激励引导理念的重要实践领域，但除了规划、审批、检查等行政行为外，当防卫急迫的环境危害行为出现时（不同于风险预防，这是一种直接的危险防卫，但还没有达到刑法处理程度时），源自治安和警察法上直接、强制性行为干涉规范（repressives Einschreiten）的传统机制仍然影响深远。对此部分的内容在法律文本上也并不统一，有些规定在具体的行政行为中作为应对措施，在我国行政法规范中更多是被单独作为“法律责任”章节予以规定，但就其本质作为行政处罚或者行政裁决或者行政强制，都只是具体行政行为的一种。[12:149]这种一般性强制规范可以看作是兜底性的规范，但因为缺乏可操作性，需要有部门环境法中具体规范提供可操作的细化规定，具体细化利益、情形以及技术阀值。没有强制和命令手段，环境保护不可能真正实现。[11:21]尤其是在我国大量守法成本高、违法成本低的法律现状造成严重污染环境的现实下，强制性行政规范具有十分重要的意义。我国的环境保护事业还处在危险防卫、危害排除与风（危）险预防之间，当务之急是阻止环境进一步恶化，在此现实背景下，环境监察与其它相关的环境专门治安力量（水政、林业监察、。也正基于此，风险预防是有前提基础的，即首先是对危险防卫有着十分完善的保障，风险预防才能开始突现并进一步得到实现。

在《治安管理处罚法》上一般的危害防卫条款与环境法中的治安管理规定是一般法与特殊法之间的关系，在特殊法中有规定时适用特殊法规定，而当环境法中没有规定时，当治安危险又现实存在时，要适用《治安管理处罚法》中的一般性规定。而且基于行政的及时性特征，当立法与司法都不能及时针对现实国家急迫危险或风险做出应对时，作为独立的行政权还具有一定的行政保留，即尽管没有明确法律，行政机关仍然有积极的行政行为权力。现实中急迫需要解决的一个问题是环境监察和水政监察以及国土监察的定位问题，它们是否属于治安警察力量，，，实践中大量联合执法也正是说明了相关法律规定的不足。

对于环境法中的环境行政处罚来说，除了不成系统和与一般治安法相冲突外[13]，还有一些深层的不易察觉的内在矛盾。比如《环境保护法》中第59条规定对经营者违法排放污染物处以罚款，拒不改正时按日连续罚以及第60条中的限制生产与停产整顿，这里就存在针对排放许可审批（其中的豁免型许可）的内在矛盾，因为没有许可就没有经营资格，就不存在还有合法生产的时间余地，即罚款和限制生产及停产整顿都不是相当的行政处置方式，更应当以强制阻止生产为基本。这可能也是我国环境许可制度一直不能成为环保法中有效核心制度的内在原因之一。

5.

，以经济手段为主，同时也包括国家环境信息制度及国家与企业间的协议性手段。经济手段的优点主要是其灵活性与企业主体积极参与程度，但同样也要看到其在透明性、行政干涉的确定性和有效性以及制度设计的复杂性上的不足。环境保护的经济手段是以经济理性与提高环境物的利用效率为出发点的，包括优先推荐（如环保认证和纳入政府采购清单等）、排放权证、环境税费、环境补贴、环境保险等。同样属于经济手段还有排放证书交易制度，实践比较多的是二氧化碳排放证书交易，对于水权交易仍需有必要谨慎的疑虑。对于此类人为创设的市场，它有效运作的基础，首先是这种权证交易对不同区域的环境影响具有同质性，，，这个市场基础就不存在。

，行政机关占着绝对主导地位，，尽管行政机关一直或隐或现地参与其中，但起着相对次要的作用，体现了企业和社会环境治理中的共同合作原则。首先在企业组织体系中，环境任务由专人负责，由此不仅能较好地实现企业的环保责任，便利企业与行政机关的信息交流与合作，而且能将专业的环保知识落实到企业的生产经营中。另外，还有企业自愿的企业环保认证和审计体系以及一定范围内的环保许可权证交易体系。总体来说，间接环境治理手段能较灵活地符合市场经济的内在机制，。，间接环境治理手段会失去框架及其优势，。尤其在中国，受外国环境法的影响，，。

6. 公众参与

公众参与已经成为环境保护制度的重要组成部分。首先，实体性环境权还不能在宪法和法律层面得以锚固，而环境相关的程序性权利日益得到重视。其次，公众参与是环境任务作为国家与社会共同承担原则的体现，虽然国家在环境保护中起着核心的作用，但公众参与是重要的支持与补充。，是国家治理制度上发展，也是对传统行政法的创新。另外，公众参与是信息收集的一种方式，不仅在对特定生活环境的关注、观察角度，公众参与能提供行政机关更多的环境变化信息，而且在涉及环境的政府行为中，公众参与能保证政府对不同公众利益的全面平衡。在多层级的国际和国家治理体系中，，公众参与能保证国家法制的统一。在此意义上，公众是环境法律统一实施的有力保障。

诚然，这些环境机制不是独立的，而是需要综合运用以最大效率地保护环境利益。此外还有环境协议、第三方治理、行业标准与目标、企业自身组织的环境管理机制（环境保护委托责任人、环境监控体系、环境证书）等。但需要指出的是，，。，还需要环境私法和环境刑法的协同与系统应对。

解决环境问题同实现法治国家一样也是向现代国家转型必须要跨越的坎[14:7]，是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。国家需要以法治国家和风险社会的理念，重建并保障一种面对新的环境威胁下宪法框架内的价值体系、人类尊严、自由和法治安全及社会平等。对我国而言，一方面依然面临着经济与社会发展的重要任务，另一方面在法律理论与法治理念上仍处在起步阶段，因此在现代环境保护、法治国家以及风险社会的理念上，更多都停留在概念上，或者刚在社会实践中开始呈现，可以说是从外生型向中国社会内生的转型中。也同样，。这首先需要在理论上来正确阐释其间的发展趋势，为现代环境治理机制有效实现环境保护提供理论基础，本文正是这样一种尝试。

武汉大学环境法研究所

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